Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 56/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00157/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 56/15

Autos: Procedimiento Ordinario 132/10

Juzgado: Valdepeñas-1

SENTENCIA Nº 157

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

D. LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª PILAR ASTRAY CHACON

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

CIUDAD REAL, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 132/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 56/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Claudio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN TARANCON MORAN, asistido por el Letrado D. SANTIAGO COELLO BASTANTE, y como parte apelada, D. Fausto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE CORTES RAMIREZ, asistido por el Letrado D. BALDOMERO JIMÉNEZ CALLES, siendo el Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, se dictó sentencia con fecha 25/11/2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando las pretensiones planteadas en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 132/2010, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Fausto - representado por la Procuradora Doña María José Cortés Ramírez y asistido por el letrado Sr. Jiménez Calles -contra D. Claudio -representado por la Procuradora Doña Belén Tarancón Morán y asistido por el letrado Sr. Coello Bastante -, CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE 6385,22 EUROS MAS INTERESES LEGALES, LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA SERAN ABONADAS EN SU TOTALIDAD POR LA PARTE DEMANDADA..' Que ha sido recurrido por la parte demandada D. Claudio , habiéndose alegado por la contraria oponerse al mencionado recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de mayo de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada en la Instancia la acción de reclamación de la cantidad adeudada en virtud de contrato de ejecución de obra, recurre en apelación el demandado, quien insiste, básicamente, en los argumentos esgrimidos en la Instancia, disintiendo de la conclusión desestimatoria de sus pretensiones.

El recurrente, pues, intenta hacer valer sus argumentaciones y ello lo es así, que al margen del primer motivo que en referencia a la nulidad por indebida denegación de la práctica de prueba pericial que tuvo éxito en anterior recurso de apelación, reproduce básica y literalmente los motivos de recurso y sus argumentaciones.

Y ello al margen de la queja introductoria sobre la presidencia del Juicio por el Juzgador de Instancia, al que se le imputa 'no conducir el acto de juicio con la equidad suficiente, permitiendo ciertos excesos verbales contra el demandado, su perito y administración de justicia, no permitiendo con la misma ecuanimidad la defensa de los intereses de sus respectivos clientes a los profesionales intervinientes, especialmente en el turno de conclusiones. Asimismo en el texto de la Sentencia afirma que se pone en evidencia el interés que posee el Juzgador para ir apostillando 'sus juicios de valor' 'emitiendo valoraciones sobre la conducta procesal de las partes relativa a la introducción de hechos nuevos', lo cual a su entender vicia el derecho de su representado a un Juez imparcial.

Tales graves acusaciones, al cuestionar la imparcialidad del Juzgador, no se pueden sino entender como un exceso en el ejercicio del derecho de defensa. El último párrafo es en realidad la expresión de una queja que no deja de sorprender, en cuanto se cuestiona que el Juez valore o juzgue, lo cual es su función constitucional. En segundo lugar, al margen de la necesaria precisión de la referencia a la 'equidad' en la dirección del acto del juicio, parece que lo que refleja el apelante es su impresión subjetiva de que se le permitió al demandante realizar lo que califica de ciertos excesos verbales, y con ello, indirectamente, pretende sembrar duda sobre la imparcialidad del Juez de Primera Instancia., cuando en suma son expresión de su desacuerdo sobre el contenido de la Sentencia. Tales alegaciones han de rechazarse de plano por gratuitas.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, denuncia infracción de la normativa aplicable a los contratos, especialmente lo estipulado en el Art. 1261, en relación con el Art. 1088 y 1544. Bajo dicho exponendo, que reproduce literalmente el anterior recurso, se realizan una serie de consideraciones generales sobre los elementos esenciales del contrato, viene en suma a incidir en la diferenciación entre los arrendamientos de servicios y los contratos de ejecución de obra; las obligaciones de medios y de resultado.

No se ponen en cuestión las consideraciones generales sobre la doctrina general sobre los contratos y sus elementos esenciales, ni resulta controvertido, y así lo recoge la Sentencia de Instancia, la calificación de contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes. Por lo tanto, huelgan más consideraciones iniciales sobre este particular.

Tras dichas argumentaciones genéricas, al final de la página cuatro del recurso, entra a desarrollar el contenido realmente impugnativo de la Sentencia en orden a la acreditación del precio pactado, la concurrencia de pago del precio. Bajo la línea argumental de que corresponde al demandante acreditar el importe del precio, incide en la ausencia de acreditación de tal importe, insistiendo en el menor precio contemplado en los presupuestos que aportó en su día a la contestación en la demanda, negando se pueda concluir la acreditación del precio.

Siendo el contrato de ejecución de obra de naturaleza verbal, la cuestión litigiosa se centró en la determinación del precio, pues si bien el demandante incide como tal la cantidad reclamada, el demandado opone se pactó menor cantidad, y en todo caso, el importe de las obras ejecutadas es de menor cuantía.

No constando acreditado el pacto sobre el precio menor que opone el demandado, cierto que cumple al demandante probar que la cantidad que reclama se ajusta al importe de las obras cuya satisfacción reclama. Aportado informe pericial que corrobora el ajuste del precio a la obra ejecutada, no puede entenderse medie error en la Sentencia de Instancia.

Las conclusiones del Juzgador de Instancia son ajustadas al resultado de la prueba, sin que los presupuestos aportados por la demandada evidencien la existencia de error en la valoración de la prueba. La existencia de un presupuesto por precio menor, en el que no se contempla la mano de obra, o se incorporan partidas genéricas, no significa que el precio facturado por el ejecutante no responda a la obra efectivamente contratada y sea adecuado al mercado. Y en este sentido han de revalidarse las conclusiones de la Sentencia de Instancia.

En lo que respecta a la excepción de pago, el demandando no acredita el pago en metálico que opone por ningún medio de prueba hábil y suficiente a tal fin. La merade una denuncia por el demandado no presume el pago; pues la denuncia no es en suma sino la consignación de lo afirmado por el denunciante, pero tales afirmaciones no constituyen prueba plena de los hechos, que han de ser debidamente acreditados. No es el demandante quien debe desacreditar que el demandado alegue pago en mano, pago en metálico que afirma se hizo para eludir el IVA, sino cumple al demandado acreditar efectivamente dicho pago que, aunque lo fuera en el importe menor que opone, ordinariamente lo es en cuantía que ha de dejar rastro, ya que sobrepasa los tres mil euros.

TERCERO.-El resto de las alegaciones inciden en el cumplimiento defectuoso de la prestación.

Afirma la apelante que el Juez de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto no tiene en cuenta todos 'actos de las partes', así como la existencia de ' movimiento en la estructura del edificio'. Cuestiona la razonabilidad del informe pericial aportado por la demandante, niega que la ausencia de reclamación previa por escrito determine conclusión alguna. Incide en la ausencia de galvanizado de los postes, cuestionando la nula relevancia que a tal dato le ha dado el Juzgador de Instancia, e incide básicamente en los argumentos que a su entender, ya esgrimidos en el anterior recurso de apelación, han de llevar a descartar el informe pericial de la contraparte y concluir, a su juicio, la defectuosa ejecución de la prestación. Así, incide en la argumentación relativa al método y cálculo, entendiendo erroneo el realizado en el informe del arquitecto, incorpora cuadro- ya también presente en anterior recurso- sobre el análisis técnico correcto, a su entender, sobre cargas, incide en el incumplimiento de un adecuado cálculo de estructuras, en la determinación del clima invernal y en el incumplimiento del código técnico de la Edificación. Afirma así, que ha de tenerse por acreditado la mala ejecución sobre la carga del cerramiento y cimentación incorrecta.

Ciertamente, y como expone el Juzgador de Instancia, basta atender al grueso del razonamiento que reproduce en el escrito de apelación, para comprender que similares cuestiones fueron ya planteadas en su día en la Instancia y resueltas en la anterior Sentencia que fue anulada.

Conformado el objeto del proceso en la fase de alegaciones, ninguna variación en los hechos fundamento de la pretensión puede tenerse en cuenta. Por ello, el planteamiento no deja ser el mismo en el anterior y presente recurso deducido por la parte demandada. Cierto que el primer recurso se fundaba, en primer lugar, sobre unos nuevos daños y la necesidad de práctica de ampliación de la prueba pericial que fue denegada, lo que llevó a la nulidad de actuaciones. Independientemente de las valoraciones que procedan sobre la alegación de hechos nuevos y el informe pericial aportado como ampliación el 16 de marzo de dos mil trece, cuyo objeto es según expone ' determinar si el viento puede ser el causante de los nuevos daños constructivos'; lo cierto es que tras la práctica de dicha prueba no puede concluirse prueba de la ejecución defectuosa que se opone.

Las razones en que se asienta la valoración de los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica y expuestas por el Juzgador de Instancia en la Sentencia dictada no se revelan ni erróneas ni contrarias a las reglas de la lógica. La parte apelante defiende la adecuación de su informe y la ausencia de corrección del emitido por la contraparte, desde su tesis subjetiva, pero dichas alegaciones que insisten en en afirmar que los cálculos del perito de la demandante son erróneos, que se ha utilizado un defectuoso criterio de elección de la zona climática y que resulta más adecuado su propio informe. Los razonamientos de la Sentencia de Instancia que imputan el error de cálculo al informe pericial de la demandada en cuanto a la profundida de las naves, o la irrelevancia de la convergencia de nudos, y las razones por las que entiende atendibles los cálculos realizados en la ponderación de la seguridad por en el informe del Sr. Rafael , o la ausencia de consideración de la velocidad del viento en cuanto a los nuevos daños por deformación de la nave que se aducen.

Es a la parte demandada, quien opone el cumplimiento defectuoso de la prestación, a la que cumple probar la relación de causalidad entre el presunto defecto producido y la ejecución defectuosa del demandante. En caso de periciales contrapuestas no puede concluirse, como contrariamente parece sostener el apelante, que incumbe al apelado descartar la existencia de mala ejecución; sino que contrariamente a falta de cumplida prueba, la conclusión no puede ser otra que desestimar la excepción opuesta.

No consta probada la relación entre los supuestos daños por deformación de la nave y la acción del viento unida a un defectuoso cálculo estructural, siendo adecuadas las consideraciones del Juzgador de Instancia en este particular.

Tampoco resulta relevante para la seguridad de lo ejecutado que el acero no estuviera galvanizado, ni consta que tal característica fuera pactada expresamente.

Finalmente y al margen de las disquisiciones sobre la inaplicabilidad de deber de sujeción al Código Técnico de la Edificación, no se ha acreditado quiebra de la seguridad que pudiera ser imputable a la ejecución defectuosa de la obra.

Se ratifican los fundamentos de la Sentencia de Instancia.

CUARTO.-Por último y a mayor abundamiento, resulta igualmente considerable que la obra fue ejecutada a finales del año dos mil siete, y si bien es cierto que la recepción de la misma no impide, de proceder en su caso, el ejercicio de las acciones contractuales, de mediar defectos constructivos; lo cierto es que en el presente supuesto se opone dicha excepción de contrato no cumplido a los meros efectos suspensivos del pago(pues se opone vía excepción) interesando la desestimación de la demanda, sin pretensión reconvencional de reparación de los defectos, o al menos pretensión de reducción del precio en el importe de la reparación de dichos defectos que no se cuantifican. Dicha pretensión con efectos suspensivos y sin modificación de la relación obligatoria, será posible cuando exista posibilidad de cumplimiento, no cuando la prestación ya se ha ejecutado.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de dos mil doce (294/2012 ) ' las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la excepto, , resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )'.

.En el presente caso, se insta la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) después de que ya se haya ejecutado la prestación de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago convenido. Propiamente, como ya hemos expuesto, esta excepción frente a la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento , pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función del valor de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso .

La demandada, ahora recurrente, no interesó la resolución del contrato, sino que invocó la exceptio non adimpleti contractus para oponerse al pago reclamado''

CUARTO.-Son de imponer las costas del recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( Art. 394 y 395 de la LEC ):

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Belén Tarancón Morán, en nombre y representación de D. Claudio , contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Valdepeñas , en el procedimiento ordinario 132/10 y en consecuencia CONFIRMARdicha resolución con imposición de las costas a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.