Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2205/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010195

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.71.2-0140/010195

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2205/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 818/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: Tamara y Cornelio

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ y MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 157/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 818/2014 sobre nulidad de condiciones generales de la contratación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por el Letrado D. Carlos Francisco Losada Pereda, contra Dña. Tamara y D. Cornelio (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por las Letradas Dña. María Luisa Vallés Fernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de abril de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' 1. ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio y Dña. Tamara .

2. DECLAROla nulidad del inciso inicial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre D. Cornelio y Dña. Tamara y Kutxabak S.A. el 9 de agosto de 2007 según el cual 'El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS'

3. CONDENOa Kutxabank a reintegrar a los demandantes la diferencia que, en concepto de interés, han abonado desde el 5 de octubre de 2010 hasta el 5 de septiembre de 2014, por la aplicación del IRPH CAJAS en lugar del EURIBOR incrementado en un punto porcentual. Esta cantidad ha de incrementarse por el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota hasta el día de hoy. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de hoy y hasta su total pago.

4. CONDENOa Kutxabank al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de julio de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la presente instancia

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Cornelio y Dª Tamara frente a KUTXABANK,S.A. ejercitando acumuladamente una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación prevista en el art.8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) al objeto de que se declare la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre las partes litigantes con fecha 9 de agosto de 2007, en la que los intereses remuneratorios figuran referenciados al índice IRPH-Cajas, y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se les reintegren las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la indicada cláusula, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

La parte apelante alega como motivos de su recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Sobre la naturaleza del índice oficial de referencia, su contenido y modo de elaboración, su evolución a lo largo de los años, las razones por las que las autoridades económicas han acordado su desaparición y el régimen transitorio fijado para llevarlo a cabo. 1.1.- El índice IRPH Cajas era uno de los siete índices oficiales definidos en la Circular 8/1990 que se introdujeron mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio, en cumplimiento de lo establecido en la O.M. de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. El carácter oficial del índice, reconocido por el Banco de España, implicaba el cumplimiento de todos los requisitos de objetividad y transparencia exigibles para ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. 1.2.- Para su cálculo, cada entidad debe enviar mensualmente al Banco de España el tipo medio ponderado de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda libre por un plazo de tres o más años. Dicha previsión se mantiene de forma idéntica en la Circular 5/2012 que ha derogado la Circular 8/1990. El sector financiero español es fuertemente competitivo y las condiciones e intereses de los préstamos se fijan en función de la oferta y la demanda sin posibilidad de ser impuestos por una de las partes. Según la tesis de la actora cualquier índice (incluso el IPC) sería susceptible de ser manipulado pero ello solo podría hacerse cometiendo graves irregularidades como una concertación anticompetitiva, alterando el precio de las subastas o corrompiendo a quien lo elabora. No podría ser utilizado ningún índice de referencia, ni siquiera el Euribor al que podrían imputarse todos los supuestos defectos de diseño que se imputan al IRPH Cajas. 1.3.- No cabe admitir la afirmación de la parte actora respecto a la evolución del IRPH Cajas en relación con la evolución del Euribor. Si la actora se refiere a que el IRPH Cajas no ha seguido el descenso del Euribor es porque dichos índices operan en mercados diferentes, siendo el Euribor una referencia interbancaria de los mayores bancos de Europa. En la tabla comparativa entre el IRPH y el Euribor correspondiente al periodo de enero 2011 a agosto 2013, que la parte actora incluyó en su demanda, no se tuvo en cuenta que el interés sustitutivo pactado era el Euribor más un punto porcentual, resultando que la diferencia entre este tipo y el IRPH Cajas se mantuvo durante todo el año 2011 en medio punto y solo a partir de 2012 se incrementó hasta los dos puntos de diferencia a consecuencia de la inédita bajada del Euribor hasta alcanzar mínimos históricos. El interés concertado (IRPH Cajas), en el momento de suscripción del contrato de préstamo y a lo largo de los tres años anteriores, había tenido un valor inferior al acordado como sustitutivo (Euribor+1). El IRPH Cajas mantuvo de forma prácticamente ininterrumpida entre octubre de 2005 y septiembre de 2008 un valor inferior al tipo de interés sustitutivo pactado en el contrato. 1.4.- El índice IRPH Cajas ha desaparecido del mercado financiero a consecuencia de la reestructuración del sector y de la conversión del negocio financiero de las cajas en bancos, quedando en la actualidad como índice que refleja el tipo de interés medio al que se conceden los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, el correspondiente al conjunto de las entidades de crédito que engloba el IRPH Cajas y el IRPH bancos. El mantenimiento de este índice, que es idéntico a los anteriores, excluye su carácter abusivo. También en el art. 27.1.b de la O.M. 2899/2011 se ha incluido una nueva modalidad de este índice IRPH Entidades de la Zona Euro, que elabora el Banco Central Europeo, que evidencia la confianza de las autoridades en el mismo. Además en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se ha designado el índice IRPH Entidades como tipo de interés sustitutivo para aquellos contratos de préstamo y crédito cuyos índices de referencia desaparezcan sin tener previsto otro índice sustitutivo en su clausulado. El reconocimiento de dicho índice con rango de ley excluye cualquier reserva respecto a esa supuesta manipulación que la parte demandante atribuye en su determinación. 1.5.- El proceso de desaparición de los índices IRPH Cajas y IRPH CECA se inició con la aprobación de la O.M. 2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuya Disposición Transitoria Única estableció que los índices de referencia vigentes a la entrada en vigor de la ley continuaban siendo válidos, y su desaparición completa con todos los efectos se produciría transcurrido un año desde la entrada en vigor de la citada O.M. y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados. El desarrollo de la O.M. 2899/2011 se llevó a cabo mediante la Circular 5/2012 de 27 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el día 6 de octubre de 2012. Y el régimen de transición se aprobó mediante la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre , conforme a la cual el Banco de España dejaría de publicar los índices IRPH Cajas y IRPH CECA, desde el día 1 de noviembre de 2013, produciéndose la sustitución de los mismos por los respectivos índices sustitutivos previstos en los contratos, con efectos a la siguiente revisión del tipo de interés que tuviera lugar tras la referida fecha. KUTXABANK cumplió con lo dispuesto en dicho régimen transitorio puesto que en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con el demandante se pactó que la revisión del tipo de interés tendría lugar anualmente, aplicándose el último valor del IRPH Cajas publicado por el Banco de España en el mes anterior a la fecha de revisión, por lo que KUTXABANK aplicó el índice sustitutivo pactado en el contrato (Euribor+1) a partir del mes de septiembre de 2014.

2.- Sobre cómo el tipo de interés constituye un elemento integrante del objeto principal del contrato de préstamo hipotecario, el precio de éste, que es negociado entre las partes, y como en consecuencia no puede realizarse un control de abusividad sobre el contenido del mismo. 2.1.- La sentencia apelada considera que el tipo de interés del préstamo hipotecario que KUTXA (en aquellas fechas) concedió a los demandantes no forma parte del objeto principal del contrato, a los efectos de lo previsto en la Directiva 93/13/CEE, y por lo tanto cabe el control de su abusividad sobre su contenido. Pero tal consideración es errónea y no se corresponde con el criterio sentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 al señalar que la cláusula suelo (que en aquel caso se analizaba) forma parte del precio inescindible que debe pagar el prestatario y que en consecuencia se refiere al objeto principal del contrato. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 . 2.2.- Pero aun admitiendo que el pacto sobre el tipo de interés pudiera haberse incorporado al contrato como una condición general de contratación, el control de abusividad de su contenido estaría vedado por el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que no permite la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, la adecuación entre precio y retribución por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. 2.3- Y respecto al posible control de transparencia de las cláusulas definidoras del objeto principal del contrato al que se hace referencia en las sentencias del Tribunal Supremo citadas, hay que recordar que en el presente caso la parte actora no cuestionó el modo en que el índice de referencia se incorporó al contrato, ni el cumplimiento por parte de la entidad prestamista de las obligaciones impuestas por la O.M. de 5 de mayo de 1994 y la Circular 8/1990 de Banco de España. Los actores recibieron con carácter previo a la firma del préstamo, la oferta vinculante en la que se especificaba que el tipo de interés de referencia para determinar el interés variable sería el IRPH Cajas.

3.- Sobre el carácter de condición general de la contratación de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo. Dicha cláusula no es una condición general de la contratación, porque fue resultado de la negociación con los prestatarios, como puede deducirse de la oferta previa, realizada con carácter vinculante por KUTXA a los prestatarios. No se dan las notas de predisposición e imposición que definen las condiciones generales.

4.- Sobre la ausencia de abusividad del índice oficial IRPH Cajas al que se referenció el préstamo y sobre la inexistencia de incumplimiento de deberes de transparencia cuya contravención imputa la Juzgadora a quoa KUTXA 4.1.- La redacción de la cláusula objeto del pleito se ha realizado con estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994 de Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios y reproduce las definiciones contenidas en la Circular 8/1990 del Banco de España sobre los índices aplicables a los préstamos hipotecarios que la norma obliga a incluir para el cliente bancario conozca quién y cómo elabora el índice. No es correcta la afirmación que se hace en la sentencia recurrida sobre una falta de información a los prestatarios que les haya impedido una comprensión real del IRPH Cajas. 4.2.- La participación de KUTXA en la elaboración del IRPH Cajas se limitaba a reportar mensualmente al Banco de España los datos de los tipos de interés a los que había concertado sus préstamos hipotecarios para la compra de vivienda. 4.3.- El funcionamiento del mercado financiero español, con una elevada competencia, impide que una entidad pueda imponer a sus clientes el precio de sus operaciones sin someterlo a la ley de la oferta y la demanda. En ningún caso el empleo del índice de referencia oficial en una operación de préstamo hipotecario a interés variable puede constituir una contravención del art.1.256 CC . 4.4.- No es cierto como se afirma en la sentencia que el IRPH Cajas se obtiene a partir del precio al que las cajas ofertan el producto a los consumidores, sino a partir de los tipos de interés convenidos con sus clientes en las operaciones de préstamo hipotecario formalizadas. Ninguna influencia o posibilidad de manipulación ha tenido KUTXA en la conformación del índice, por lo que ninguna indicación había de hacer al respecto en el momento de contratar. 4.5.- Lo que cuestiona la sentencia de instancia es la corrección del índice IRPH, adoptado por las máximas autoridades en materia financiera del país (Banco de España y Dirección General del Tesoro), objeto de una norma de carácter general (Circular del Banco de España) y que ha sido ratificada por una norma con rango de Ley (Ley 14/2013)

La representación de D. Cornelio y Dª Tamara se opone al recurso de apelación formulado de adverso e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Cláusula tercera bis. Indice IRPH Cajas

1.- La cláusula controvertida es condición general de la contratación

El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En concreto, hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente (en este sentido SSTS 241/2013, de 9 de mayo y 222/2015, de 29 de abril ).

Igualmente, indica la citada resolución que la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla (apartado 160).

En todo caso, la prueba de un hecho negativo como es la ausencia de negociación constituye una prueba imposible o diabólica, por lo que la distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de partes, debe hacer recaer sobre el profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente la carga de acreditar dicho extremo, porque tiene la facilidad probatoria para acreditar hechos positivos.

La parte apelante mantiene que la cláusula controvertida no tiene carácter de condición general de la contratación, puesto que la misma no fue predispuesta, ni impuesta, existiendo una verdadera negociación entre las partes, tal y como se deduce de la oferta vinculante ofrecida.

En relación al primer extremo, la parte demandada reconoce en el hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda que 'Kutxa preparó la minuta en base a la cual la notaría redactó la escritura', luego está admitiendo que fue prerredactada por ella.

En relación al segundo extremo, el hecho de que se efectúe una oferta vinculante por parte de la entidad bancaria no significa que la concreta cláusula controvertida haya sido objeto de negociación por las partes, tan sólo evidencia que fue conocida por el cliente con anterioridad a la suscripción del contrato. Como señala la citada STS 241/2013, de 9 de mayo , es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157).

Por todo lo cual, esta Sala considera totalmente acertada la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la cláusula controvertida es condición general de la contratación.

2.- Imposibilidad de control de abusividad del índice IRPH Cajas por venir referida la cláusula controvertida al objeto principal del contrato

En efecto, el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1.993 dispone: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

La Juzgadora de instancia entiende que cuando la Directiva habla de la 'definición del objeto principal del contrato' debe entenderse que se refiere a aquellos elementos que esencialmente lo caracterizan, apoyándose para ello en los apartados 42, 49 y 50 de la STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, caso Arpad Kásler . Por otra parte, entiende que, de acuerdo con el art.1.755 CC , el interés no es la causa del contrato de préstamo, pues éste puede ser gratuito y, por tanto, el objeto principal del contrato no desaparece aunque no haya pacto de interés.

Esta Sala conoce el criterio de interpretación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1.993 , mantenido en la STJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, caso Arpad Kásler , pero entiende que en el caso sometido a nuestra consideración en el que las partes han pactado expresamente el devengo de interés, la cláusula que establece el interés variable constituye una cláusula que determina el precio que debe pagar el prestatario y, en cuanto tal, no cabe calificarlo como pacto accesorio, porque define el objeto principal del contrato.

En todo caso, como expone la sentencia recurrida, ello no impide el control de abusividad con arreglo a la normativa española, como señalan las SSTS de 2 de marzo de 2011 , 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 .

En este sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , señala: '194.Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato'.

Y, en consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso alegado por la parte apelante.

3.- Nulidad de la cláusula por vulneración de normas de naturaleza imperativa

La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Igualmente, la disposición adicional de la indicada ley procedió a la incorporación de la citada Directa mediante la modificación del marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en vigor en la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo que contiene la cláusula controvertida.

Como se ha expuesto, los actores ejercitan una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el art. 8 LCGC

Por una parte, citan expresamente el apartado 2 del art. 8 LCGC y señalan que la cláusula que determina el tipo de interés variable aplicable al préstamo, en cuanto fija el IRPH Cajas, resulta abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 82.1 LGDCU (que no se encontraba vigente a la fecha de suscripción del contrato) y los arts.10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que sí lo estaban).

Por otra parte, si bien no se cita expresamente en la demanda el art. 8.1 LCGC, los demandantes sí sostienen que la cláusula impugnada se les impuso sin mayor información al respecto (hecho cuarto y fundamento jurídico sexto apartado 1 de la demanda), siendo así que el indicado precepto determina la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC, estableciendo expresamente la normativa de la misma que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia (art. 5.1 LCGC); que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC); y que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales sobre las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del mismo (art. 7 a) LCGC).

La Juzgadora de instancia fundamenta la nulidad de la cláusula controvertida en el hecho de que el índice IRPH Cajas no se incorporó al contrato de manera transparente al no haberse explicado de forma clara y comprensible a los consumidores su significado y repercusión (estos no recibieron la información necesaria para alcanzar una comprensión real de cómo funcionaba, de los datos concretos de las cajas a partir de los que se elaboraba la media que refleja, ni de la incidencia que la actividad de KUTXA podía tener en su fijación), lo que pone en duda la adhesión al contrato por parte de los prestatarios. Por otra parte, entiende que la cláusula controvertida contraviene las exigencias de la buena fe y causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. La participación de la caja de ahorros en la elaboración de la media, de alguna manera, coloca a los consumidores en una posición de inferioridad (la caja tendrá una incidencia en la determinación del tipo de interés, mientras que la capacidad de control del interés del préstamo desaparece totalmente para el consumidor desde la firma del contrato). Todo lo cual contraviene el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión y de transparencia en relación a condiciones generales insertas en los contratos con consumidores, habiendo declarado la STS nº 464 de 8 de septiembre de 2014 : 'el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ) Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada'.

Sin embargo, esta Sala no puede compartir la conclusión de la Juzgadora de instancia de que el índice IRPH Cajas no se incorporó al contrato de manera transparente porque los prestatarios no recibieron la información necesaria para comprender cómo funcionaba, así como la incidencia que la actividad de KUTXA podía tener en su fijación. La cláusula tercera bis define el IRPH Cajas reproduciendo en definitiva la definición contemplada en el anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, que dispone que dicho índice consiste en la media de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre. Del tenor literal de la cláusula se advierte que la misma recoge cómo se determina el tipo de interés aplicable de forma básica, pero suficiente, aunque no señale la forma en que las entidades facilitarán sus datos al Banco de España, (contenidas en la norma segunda de la referida circular), ni la fórmula de cálculo del tipo de interés (contemplada en el anexo VIII de la misma). Por otra parte, desde el momento en que para calcular el índice se atiende a las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorros y la entidad prestamista es una de ellas, es claro que las operaciones realizadas por ésta tienen incidencia para configurar el mismo.

Sostiene igualmente la sentencia impugnada que la cláusula controvertida contraviene las exigencias de la buena fe y causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato porque la participación de la caja de ahorros en la elaboración de la media, de alguna manera, coloca a los consumidores en una posición de inferioridad.

El art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al trasponer el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , determina en su apartado primero que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , fija una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de cláusulas no negociadas, concluyendo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario- (apartado 233).

Por otra parte, el Tribunal Supremo manifiesta que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (apartado 235) y que para juzgar el desequilibrio se ha de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (apartado 240), concluyendo que las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo (apartado 246).

Pues bien, esta Sala tampoco comparte la conclusión de la Juzgadora de instancia. No se advierte qué desequilibrio contrario a la buena fe causa en detrimento del consumidor que para la confección del índice se tomen en consideración, entre otras, las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgadas por la entidad prestamista. La sentencia impugnada cita la STJUE de 16 de enero de 2014 (Caso Constructora Principado ) a efectos de ilustrar que para determinar si existe desequilibrio importante no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Por el contario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la sentencia de instancia reconoce que la alegación de los actores de manipulación del índice por KUTXABANK no ha sido tan siquiera objeto de prueba. Por otra parte, la incidencia de la actuación de KUTXABANK en la configuración del índice no es algo que dependa de su exclusiva voluntad, porque para concertar las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria cuyo tipo de interés se toma en consideración para calcular el índice es preciso que la entidad financiera y el consumidor hayan llegado a un acuerdo (el cálculo se verifica sobre préstamos otorgados no sobre ofertas realizadas), luego tanta incidencia tienen en la configuración del índice las cajas de ahorros que otorgan los préstamos como los consumidores que los suscriben.

Por último, no deja de llamar la atención que se cuestione el IRPH Cajas y se interese la aplicación del Euribor. Este se constituye por 'la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un años calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación'. Como se advierte, el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Igualmente, cabría predicar el carácter influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH Cajas.

TERCERO.- Momento de sustitución del índice IRPH Cajas

Revocado el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de interés variable con el índice pactado por las partes, hay que determinar el momento en que KUTXABANK venía obligada a sustituirlo por el previsto en el propio contrato (Euribor+1) para el momento de la desaparición de aquel, no habiendo cuestionado la parte apelada que, tal y como sostenía aquélla, y así ha entendido la Juzgadora de instancia, de acuerdo con el contrato de préstamo, la sustitución del índice procedía desde el 5 de septiembre de 2014.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada y dictar una nueva por la que se acuerde la desestimación de la demanda interpuesta.

CUARTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

No obstante la desestimación de la demanda, esta Sala entiende que existen motivos para no imponer las costas a la parte actora, porque se trata de una cuestión controvertida, y no se había establecido un criterio claro por los tribunales en la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2015 por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 818/2014, REVOCANDOla misma y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por D. Cornelio y Dª Tamara contra KUTXABANK, S.A. absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra ella por los actores.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.