Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 309/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00157/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 309/2015
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 697/2014
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA 157
Ilmos. Sr. Magistrados
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Don Jose Francisco López Pujante
En la ciudad de Cartagena, a 13 de octubre de dos mil quince
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 697/2014 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandante Gerardo , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de
recurrentes, representado por la Procurador Diego Frías Costas y dirigido por el Letrado Sr. Fidel Pérez Abad y
como apelada Celestina representado por la Procurador Carlos Rodríguez Saura, asistido del letrado Carlos
Vicente Romero habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 697/2014, se dictó sentencia con fecha 6/04/2015 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' Que debia estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Diego Frías Costa en nombre y representación de D. Gerardo contra Dª Celestina , representada por el Procurador D.

Carlos Rodríguez Saura y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común en la sentencia de divorcio de 2 de junio de 2008, modificada en apelación por sentencia de 18 de junio de 2009 ( sección 4º ) siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia en el sentido siguiente: 1º Se fija en concepto de alimentos para el hijo Jesús Luis la cantidad de 450 euros mensuales sin perjuicio de que, una vez cumplido el tiempo de suspensión e incorporado de nuevo el actor a su plaza como facultativo especialista en cirugía general y aparato digestivo en el mismo u otro Hospital, deba proceder al pago de los alimentos fijados en la Sentencia de apelación por importe de 750 euros.

Dicha cantidad deberá ser ingresada por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que serán actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

2º Corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios del menor entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para el menor.

Los demás gastos extraordinarios del menor , como regla general deberán ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, se precisará autorización judicial.

Excepcionalmente en evitación de perjuicios irreparables al hijo, los gastos inaplazables, y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño del hijo, podrán ser autorizados judicialmente a posterior si concurre discordia entre los progenitores.

3º No procede modificación alguna sobre el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por las razones expuestas en el fundamento quinto de esta resolución.

No procede la imposición de las costas causadas en esta litis debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma Audiencia Provincial de Murcia que deberá ser formalizado en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación , para lo cual es preciso la constitución previa de un depósito de 50 euros en la cuenta de Depósitos y consignaciones de este Juzgado nº 3407 de Banesto y acreditarse documentalmente, sin que proceda a la admisión a tramite del recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y frmo. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia que estimando en parte la demanda modificó las medidas acordadas en el Procedimiento de Divorcio. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta por la Juzgadora de Instancia en orden a la modificación a las medidas solicitadas.

Por el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia respecto de los ingresos actuales del apelante al fijar el importe de la pensión de alimentos del hijo en 450 Euros, al no dar credibilidad a las manifestaciones del actor sobre su capacidad económica, considerando que el mismo tiene unos ingresos económicos por el ejercicio de la medicina privada mayores que los que realmente son, ya que ha quedado probado que la clínica Qupa no ha tenido apenas actividad.

Sin embargo la Juez de Instancia si ha tenido en cuenta la modificación de los ingresos del demandante por el cese en el trabajo efectivo en el Servicio Murciano de Salud para reducir la pensión que venía pagando a 450 euros mensuales, cantidad no especialmente alta, que es asumida en muchos casos por padres con presumibles menos ingresos que el demandante, pues como el mismo manifiesta el cese en el ejercicio de la medicina en el Servicio Murciano de Salud no le impide el ejercicio de la medicina privadamente, a quien es cirujano y ha desarrollado hasta la fecha actividad privada en el campo de la medicina del que no cabe sino suponer que sus ingresos son suficientes para el pago de una pensión relativamente baja, con independencia de que a través de la Clínica Qupa se pueda probar los ingresos percibidos por dicha actividad, pero si nos indica de que existe dicha actividad y que la misma es rentable como nos dice la máxima de la experiencia.

Se alega también en el recurso que no procede la condición temporal que fija la Juez de Instancia respecto de la pensión que volvería a ser de 750 euros una vez que se reincorpore al trabajo, ya que se desconoce cual será el salario en dicho momento y siempre podría acudir a la modificación de medidas.

Alegación que debe ser desestimada por cuanto el mismo en su demanda esta reconociendo unos ingresos por trabajar en el servicio Murciano de Salud entre 4000 y 8000 euros, por lo que si en la Sentencia se esta señalando que volvería a pagar 750 euros cuando el actor se incorpore a ' Su plaza' como facultativo especialista en cirugía general y aparato digestivo, no cabe suponer ingresos inferiores a los que venia percibiendo, por lo menos significativos. Pues en definitiva se trataría de mantener lo dispuesto en la Sentencia de divorcio, ya que la modificación de las medidas se basa en una circunstancia temporal, y la subida y reposición solo se producirá ante la efectiva incorporación a la medicina pública.



TERCERO.- Se impugna también en el recurso el que la Sentencia desestime la petición efectuada en demanda de que se deje sin efecto la Sentencia de divorcio que fijaba como obligación el pago al demandante de la mitad del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar por considerar que entre los litigantes se ha seguido procedimiento de división de cosa común estableciendo la Sentencia firme la obligación del pago por la demandada por el resto de la hipoteca reconociendo que la apelante ya ha pagado la mitad del precio. Alegación que debe ser desestimada, por cuanto lo que dice la Sentencia apelada no es sino recoger la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de 28/03/2011 ( EDJ 2011/25755) de que la hipoteca no debe ser considerada como carga del matrimonio sino como una deuda de la sociedad de gananciales y por tanto incluida en el art. 1362.2 del CC tratándose pues de un problema de liquidación de la Sociedad de Gananciales que debe resolverse entre los conyuges en el momento de la liquidación por lo tanto los Jueces no deben pronunciarse sobre la misma, siendo obligación mientras subsista en matrimonio del pago por mitad como bien común. Por lo tanto hace bien la Juzgadora de Instancia al no modificar la Sentencia de Divorcio que estableció el pago por mitad, por cuanto se trata de una Sentencia firme , sin que quepa en la actualidad tras la citada doctrina del Tribunal Supremo hacer pronunciamiento alguno sobre la hipoteca máxime que como señala la Sentencia citada, es una cuestión de disolución y liquidación de gananciales, que como el propio apelante señala se esta llevando a cabo. En consecuencia procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Gerardo contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Cartagena debemos de confirmar y confirmamos la misma sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta Instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006030915 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.