Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 450/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00157/2015

SENTENCIA NÚMERO 157/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a cuatro de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 272/13del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 450/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION003 , Nº NUM009 - NUM010 DE PEÑARANDA DE BRACAMONTE representada por el Procurador Don Manuel Gómez Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don David González Salinero; como demandado-apelante DON Eutimio representado por el Procurador Don Angel Gomez Tabernero y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Iscar Alvarez, como demandados-apelados VARA RUIZ NIETO SERVICIOS, S.A.representado por la Procuradora Doña Azucena Alvarez Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Gabriel López Estringana y DON Marcos representado por el Procurador Don Angel Gómez Tabernero y bajo la dirección de la Letrada Doña Yolanda Rodríguez Alba y como demandada no comparecida en el recurso MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.y como demandado rebelde CONSTRUCCIONES MARTIN JIMENEZ, S.L.,habiendo versado sobre obligación de hacer.

Antecedentes

1º.-El día 3 de octubre de 2014 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Gómez Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION003 , Número NUM009 - NUM010 , de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), frente a Vara Ruiz Nieto servicios, S.A., Construcciones Martín Jiménez,S .L., Eutimio y Marcos , se condena solidariamente a estos demandados a reparar las deficiencias del inmueble de la actora conforme al dictamen pericial acompañado a la demanda y bajo la dirección técnica del perito autor del mismo, con imposición de las costas procesales; y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Gómez Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION003 , Número NUM009 - NUM010 , de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), frente a la aseguradora Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros,S .A., se absuelve a esta parte de todos los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas a la misma.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del codemandado --- Eutimio ---, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia, absolviendo a nuestro representado de la condena impuesta con imposición de las costas de Primera Instancia ala parte actora, o subsidiariamente, se limite el alcance de la condena a reparar la zona afectada por las humedades, con exclusión de la zona de pavimento de hormigón, pudiendo designar los condenados al técnico que dirija las obras de reparación.

Dado traslado de dicho escrito a las representaciones jurídicas de las otras partes, por las legales representaciones de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION003 NUM009 - NUM010 de Peñaranda de Bracamonte, de Vara Ruiz Nieto Servicios S.A. y de Marcos se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día siete de mayo de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado, Eutimio , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte, con fecha 3 de octubre de 2014 , la cual, estimando íntegramente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION003 nº NUM009 - NUM010 de la localidad de Peñaranda de Bracamonte, contra el citado demandado y, asimismo, contra las mercantiles Vara Ruiz Nieto Servicios, S. A., y Construcciones Martín Jiménez, S. L., (ésta última en situación de rebeldía procesal) y Marcos , vino, en primer lugar, a condenar a todos los demandados citados, solidariamente, a reparar las deficiencias del inmueble propiedad de la actora conforme al dictamen pericial acompañado a la demanda y bajo la dirección técnica del perito autor del mismo, con imposición a los mismos de las costas procesales; y, en segundo lugar, a desestimar la demanda frente a la también demandada, la aseguradora Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., a la que absuelve de todos los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas a la compañía de seguros.

Y se interesa por el referido recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, -que se vertebran bajo los epígrafes: 'Caducidad y Prescripción. Error en la consideración de defecto continuado. Incorrecta aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del Pleno del TS de 14.03.2003 , respecto de la solidaridad impropia, haciendo extensión de los efectos de la interrupción frente al promotor al resto de los agentes'; ' Error en la determinación de la responsabilidad a partir de la concreción de la causa de las humedades. Defecto de ejecución. Falta de responsabilidad del arquitecto. Confusión de ámbitos de responsabilidad de la dirección facultativa'; y ' Motivo del recurso subsidiario. Error en la determinación de la solución constructiva para reparar los defectos'-, la revocación de la mencionada sentencia en lo que a él toca y que se dicte otra por la que se le absuelva de la condena interpuesta en su contra y ello con expresa condena a la actora de las costas causadas en la instancia, o subsidiariamente, se limite el alcance de la condena a reparar la zona afectada por las humedades, con exclusión de la zona de pavimento de hormigón, pudiendo designar los condenados al técnico que dirija las obras de reparación.

SEGUNDO.-Así las cosas, antes de entrar en el análisis de la primera de las alegaciones o motivos del recurso, debe la Sala acotar las siguientes precisiones jurisprudenciales:

a) es de destacar, en primer lugar, que la LOE y el Código Técnico, que lo desarrolla, y que se aprueba mediante Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, tratan de regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses, (llamamos la atención de este último aspecto) de los usuarios.Es decir, es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el art. 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuarioa partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores.

La misma Sala 1ª del TS tiene declarado, en sentencia de 7 de junio 2011 , que la responsabilidad que imponía el art. 1591 del CC , y ahora el artículo 17.8 de la LOE a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, no será ' exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño'; siendo de aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta de aquel precepto, en relación con el artículo 217.5 de la LEC ; puntualizando que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación aparece justificada para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, ya que la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción, ex art 17.2 de la LOE , en principio, y como regla general, es individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra...

b) en segundo lugar, es sabido y ya abudaremos en ello, a posteriori, que conforme a los arts. 6 , 17 y 18.1º, la LOE , una vez producido o detectado el daño de remate, de habitabilidad o estructural, el usuario o adquirente tendrá un plazo temporal para interponer las correspondientes acciones contra los agentes responsables de la construcción del edificio que los presenta; plazo de garantía que varía entre el año para reclamar los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras (' defectosdeacabado'), los tres años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad legales (' defectosdehabitabilidad ofuncionalidad'), y los diez años en caso de defectos relativos a la estructura del edificio, etc., y que comienzan a contar ('dies a quo') desde la firma del acta de recepción de la obra por el promotor, si bien son plazos que pueden quedar afectados si realizadas reparaciones por el promotor o constructor, etc., éstas son inefectivas y con el paso del tiempo la patología se reproduce, en cuyo caso, debe tenerse en cuenta que los plazos empiezan de nuevo a contarse desde la fecha en que se hicieron las reparaciones, todo ello sin perjuicio de que una vez agotados estos plazos, deba interponerse la demanda dentro del plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan tales daños, etc.

Por ello, es necesario diferenciar el plazo de prescripción de la acción, que coincide con el de dos años, ex art. 18. 1º de la LOE , de los plazos de garantía, teniendo de antiguo y de hace décadas reiterado la jurisprudencia del TS, (si bien refiriéndose al tenor del art. 1591 del CC ), que una cosa es el plazo de garantía (no de prescripción, ni de caducidad) que establece el párrafo primero del artículo 1591 del Código Civil dentro del cual, forzosamente, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno para que pueda nacer la acción reparatoria que dicho precepto concede, y otra distinta es el plazo de prescripción de la referida acción, una vez nacida, obviamente, dentro de dicho plazo de garantía, la cual se halla sometida al plazo prescriptivo general de quince años que establece el artículo 1964 del Código Civil , siendo el 'dies a quo' de dicho plazo prescriptivo la fecha en la que se produjo la ruina o se manifestó el vicio ruinogeno...'( SSTS de 17 de julio de 1989 , 4 de diciembre de 1989 , 15 de octubre de 1990 , 29 de diciembre de 1998 , 13 de diciembre de 2007 , etc.).

c) en materia de prescripción extintiva debe tenerse en cuenta que ( sentencia del TS de 20-4-2012 , por ejemplo) el ejercicio de las pretensiones resarcitorias de los daños y perjuicios está sometida al plazo legal de que se trate, contado desde que lo supo el agraviado, esto es, desde que las acciones pudieron ejercitarse, a la luz de lo dispuesto en el art. 1969 del CC , debiendo interpretarse los preceptos no de una manera desmedida y rigorista, sino cautelosa y restrictiva, siendo esencial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, - SSTS 17-12-1979 , 16-3-1981 , 4-10-1985 , 18- 9-1987, 14-3-1989 y 22 de febrero y 12 de julio de 1991 , entre otras -, lo que se traduce en la carga ineludible de acreditar una voluntad reveladora del cese o abandono del ejercicio de los derechos por su titular opuesto al afán o deseo de su mantenimiento o conservación -, por todas, SSTS de 27 de mayo y 6 de octubre de 1997 ,

Y, sin duda, el plazo prescriptivo es susceptible de interrupción extrajudicial, conforme a lo dispuesto en el art. 1973 del CC , mediante cualquier comunicación que evidencie el ánimo conservatorio de las acciones procedentes, ya sea verbal, por acta notarial, mediante la solicitud de concesión del beneficio de justicia, etc., eso sí, siempre que tales causas de interrupción de la prescripción reúnan, entre otros, el requisito de que se trate de una verdadera reclamación y no de un mero recordatorio de la deuda ( SSTS de 6 de diciembre de 1968 y 10 de marzo de 1983 ) y, además, debiendo llegar a conocimiento del deudor por el carácterrecepticiode la reclamación extrajudicial ( SSTS de 13 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ), por cuanto que los casos de interrupción, que constituyen una excepción la prescripción, no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - SSTS de 31-12-1917 , 2-5-1918 , 18-4-1989 , 26-9- 1997-, quedando vedado a los Tribunales estimar interrumpida la prescripción cuando se carece de datos que así lo revelen...

Por esto, ya la STS de 22 de febrero de 1991 advirtió que la sola prueba procesal del « animusconservandi» por parte del titular no es suficiente para estimar excluidas las consecuencias ligadas a su inactividad durante el tiempo de la prescripción, ya que es exigible siempre su exteriorización, manifestación o constatación dentro del plazo de que se trate, de forma que resulte suficientemente evidenciada ante el sujeto a quien favorecería la prescripción, hasta el punto de que, como declaran las SSTS de 13 de octubre y 24 de diciembre de 1994 : « el acto interruptivo de la prescripción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización»; «... la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1973 del CC reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción...».

TERCERO.- En congruencia con todo lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, ha de anticiparse que con estimación del citado primer motivo del recurso de apelación que nos entretiene, ha de ser revocada la sentencia impugnada, en el pronunciamiento referido a la condena al demandado arquitecto director Sr. Eutimio , por prescripción de la acción ejercitada en su contra.

En efecto, dados los planteamientos sentados en la sentencia de instancia y la subsiguiente impugnación de los mismos por parte del recurrente, para la Sala, lo primero que ha de examinarse para afirmar su prosperabilidad es la cuestión de del dies a quo para el cómputo de la prescripción, que acabamos de adelantar que viene estimada.

Pues bien, sin poner en duda, en momento alguno, que los defectos o daños materiales (filtraciones de aguas de lluvia, humedades en la planta o techo del sótano del garaje comunitario propiedad de la demandante, etc.), como vicios de habitabilidad subsumibles en los arts. 3.1.c ) y 17.1 b) de la LOE , se manifestaron antes de que transcurriese el plazo trianual de garantía que el último de los preceptos fija para este tipo de deficiencias, dado que antes de la entrega de las viviendas ya estaban presentes, en atención al tenor del art. 18. 1 de dicha Ley que fija en dos años el plazo de prescripción de la acción a ejercitar, el problema ha de situarse en los términos de contestar a la pregunta de si a fecha 3 de junio de 2011, es decir, justo dos años antes de la presentación de la demanda que da origen a este procedimiento (con sello de presentación de 4-6-2013), los daños y defectos constructivos que en ella se explicitan y por los que se reclama estaban o no 'producidos'.

Sólo resuelto este primer interrogante, podrá ventilarse la cuestión de la prescripción o no de la acción que en ella se ejercita y la eventual virtualidad de los actos de interrupción que se aducen por la comunidad actora (que las reclamaciones en plazo a la promotora han de hacerse extensivas al resto de agentes) y que en la sentencia de instancia son estimados.

Desde esta premisa, la producción de las primeras humedades, goteras y filtraciones de agua, etc., como deficiencias constructivas en el garaje comunitario, si se quiere, es evidente que ya se constataban antes del otoño del año 2007, pues, en el propio acta de recepción de la obra 'con reservas' (doc. 10 de la demanda, folios 156, 157 y 159 de los autos), -fechada el 13 de abril de 2007-, ya se alude a ellas con el compromiso de subsanación en 30 días, etc., (compromiso con resultados infructuosos) y, desde luego, es de adelantar que desde dicha fecha hasta primeros del mes de junio de 2011 (estamos hablando del trascurso de más de cuatro años), todas las humedades, todos los daños materiales por los que se reclama, sin más novedades posibles, -por mucha 'continuidad' en la producción de los daños que se alegue conforme a parámetros jurisprudenciales conocidos, como en su momento argumentaremos-, quedaron definitivamente delimitados en su extensión, alcance y gravedad y en lo tocante a las causas que los provocaron; esto es, a todas luces, quedaron concretados en su producción y respecto a todas las zonas del techo del garaje o de la plaza o patio, según se mire, y, además, fueron conocidos sobradamente por todos y cada uno de los miembros de la comunidad actora; por tanto, muchísimo antes de la emisión del informe pericial del Sr. Abel en febrero de 2012, aportado como doc. 8 de la demanda.

Los daños podrán calificarse o adjetivarse de continuados, pero más bien habrían de ser considerados de carácter periódico o repetido y en directa conexión con el ciclo de recogida de aguas pluviales en la cubierta y con la intensidad o entidad de éstas. Quiere decirse que si cada vez que llueve, las filtraciones de agua, humedades, etc., en la planta sótano, vuelven a reproducirse y ampliarse o extenderse, por la defectuosa ejecución de la impermeabilización que se describe en la demanda, admitida en sentencia, más que de producción sucesiva o de aparición progresiva o continuada, conforme a la jurisprudencia que la propia sentencia de instancia cita, lo serán de aparición cíclicae interrumpida, sin perjuicio de su agravación o agudización por el simple paso del tiempo en razón de no acometerse, pronta y eficazmente, la debida subsanación de la impermeabilización defectuosa, no lograda hasta el momento con la colocación de drenajes perimetrales conectados a la red principal para evacuar el agua, etc.

De ninguna manera es asumible, para este Tribunal, (por irrazonable e ilógico) que para tener constancia de la importancia, alcance, y origen de los daños, era necesario esperar a la emisión del susodicho informe pericial, como se sostiene por el juzgador a quo, por cuanto que ello supone dejar en manos de la parte que ejercita la acción, a su libre albedrío, la fijación unilateral del dies a quo del plazo de prescripción, decidiendo en qué momento le conviene que un perito los exprese y cuantifique, en contra del tenor de la norma legal, que es imperativo (momento de la producciónde los daños).

Entenderlo de otra manera, supondría, en el presente caso, dejar indeterminado o abierto al máximo, sine díe, el inicio del cómputo del plazo de prescripción, si se pondera que como cíclica o periódicamente se van a producir lluvias, podría argüirse que, con su ocasión, los daños continúan y se producen progresivamente, sin que aparezca nunca en el horizonte una efectiva consolidación final de los mismos.

Como a día de hoy no está reparada la cubierta, con nuevas lluvias en estos mismos momentos, la continuidad de los daños podría predicarse y, consiguientemente, deberíamos esperar a que la comunidad actora tuviera a bien solicitar la emisión de un nuevo informe técnico que los explicitara, lo que, amén de absurdo, devendría en injustificable con arreglo a derecho por abusivo en el ejercicio de los propios derechos, y contrariamente a las probanzas documentales obrantes en autos.

Si jurisprudencialmente es pacíficamente admitido que el dies a quo comienza cuando los defectos vienen manifestados, coincidente con el momento de la producción del definitivo resultado, o sea, cuando es sabida y conocida su completa realidad, resulta inacogible la tesis del juzgador a quo referente a que el momento determinativo lo materializa el informe pericial confeccionado en febrero de 2012, porque, lo repetimos una vez más, el día 3 de junio de 2011 tales daños, racionalmente, estaban perfecta y más que de sobra concretados en sus causas, etiología, extensión o magnitud esencial, y en sus consecuencias, ya que, desde su detección en abril de 2007, la actora, a su vista, ciencia y paciencia, comprobó cabalmente su desarrollo y era consciente de que no se trataba de pequeños o puntuales defectos de impermeabilización del patio central del conjunto edificado de su propiedad que constituía la cubierta del garaje comunitario, sino más graves y dejaron pasar casi cinco años, sorprendentemente, para solicitar un estudio técnico, se dice, que explicara en profundidad las causas y consecuencias de unos daños que eran evidentes por su injicial gravedad y fácilmente explicables.

Por tanto, en todo caso, el total resultado dañoso definitivo ya era conocido en su extensión y origen, porque venía consolidado más de dos años antes de la presentación de la demanda, a no ser que por definitivo entendamos algo que permanece abierto hasta que una de las partes litigantes así lo considera, por lo que pudo desde 2008 y hasta 2011 la actora ejercitar las acciones correspondientes contra quien o quiénes considerara responsables de dicho resultado. El plazo se computa desde que el daño se produjo, lo que equivale a que se manifieste, se haga patente y sea objetivamente posible que el perjudicado lo conozca..., no desde que el perjudicado entienda, subjetivamente, que se ha producido.

Además, entendemos que las propias reclamaciones extrajudiciales a lo largo de varios años por parte de la entidad actora son expresivas de que, en efecto, los daños estaban lo suficientemente producidos y manifestados a principios del año 2011, como para haber demandado a todos y cada uno de los intervinientes en la edificación.

Si, prácticamente, desde el año 2008 la comunidad demandante vino reclamando de la promotora y/o constructora el arreglo y subsanación de los daños, año a año, lo es porque consideraba que no eran sustancialmente distintos a los que luego solicita se plasmen en el dictamen de febrero de 2012; y tan es así, - como se pone de manifiesto en el recurso-, que el juzgador a quo en lo que toca a la promotora atribuye plenos efectos interruptivos a dichas reclamaciones verbales y por burofax, lo que presupone, en exquisita congruencia, que desde aquel año de 2008 los desperfectos y daños producidos venían manifestados en grado suficiente y definitivo, constituyendo el informe pericial de 2012 una mera formalización tardía de una realidad existencial que en sus contornos esenciales quedó fijada muchos años antes.

Y el entendimiento subjetivo de la parte demandante, asumido en la sentencia recurrida, a mayor abundamiento, no puede aceptarse, ya que, la prueba practicada en el pleito es demostrativa, contundentemente, que desde las primeras exteriorizaciones de las humedades, -ya concurrentes antes de abril de 2007-, hasta mayo de 2011 transcurrieron más de 4 años durante los cuales pudo conocer la completa realidad de los daños sufridos, el definitivo resultado afectante a numerosas zonas del forjado o techo del garaje, que es cosa distinta a que fallidos los intentos de reparación de la promotora-constructora, los desperfectos ruinógenos pudieran haberse agravado...

CUARTO.- Considerando, pues, erróneo y equivocado el presupuesto base del que parte la sentencia de instancia para desestimar la prescripción alegada por el recurrente, queda argumentar si durante el plazo prescriptivo de dos años la actora lo interrumpió legalmente dirigiendo sus reclamaciones extrajudiciales o requerimientos frente al mismo, o mejor, si los efectivamente dirigidos en tales años a la promotora Vara Ruiz Nieto Servicios, S. A., - que nadie discute-, le perjudican en los términos de los arts. 1973 y 1974 por estar en presencia de una responsabilidad solidaria legal y propia que vincula a todos los agentes de la edificación, tesis acogida por la sentencia y objeto de reproche en el recurso.

Para dar respuesta al problema, debemos de partir de la regla general del nº 2 del art. 17 de la LOE que asume una consolidada doctrina jurisprudencial referida al art. 1591 del CC , materializada en las SSTS de 7-6-1985 , 29-11-1993 , 3-4-1995 y 22-3-1997 , etc., relativa a que la responsabilidad en este ámbito si fuera imputable a varios copartícipes y lograra probarse el grado de participación de cada corresponsable se exigirá en forma personal e individualizada, en definitiva, mancomunadamente; regla que cede, con carácter excepcional, en favor de la solidaridad, conforme al tenor del nº 3 del mismo precepto, entre otros, en los supuestos de no individualización de la causa de los daños materiales (lo que ya venía determinado en aplicación del art. 1591 del CC por el propio TS en sentencias, por ejemplo, de 28-10-1989 , 13-7-1990 , 19-10-1998 , etc.); de prueba cumplida de la concurrencia de culpas de varios copartícipes o agentes sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada uno de ellos en el daño y de actuación conjunta...( SSTS de 24-9-1996 , 22-11-1997 , 18-6-1998 , 25-6-1999 , etc.).

Es indudable en nuestro caso que, aun probada y dada por cierta por todos los litigantes la causa de los vicios ruinógenos en el inmueble de la comunidad actora, lo que no ha venido determinado ha sido la cuota de participación de cada agente en los mismos (promotora, constructora, arquitecto superior, arquitecto técnico, etc.).

Y la STS nº 223/20013, de 14-3-2003 , citada por el apelante (Ponente Sr. Almagro Nosete), desde luego, aun incida en el campo de la responsabilidad extracontractual, viene, con trasunto en la reunión en Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª del TS del mismo mes de marzo de 2003, por acuerdo mayoritario, a reconocer efecto interruptivo, ex art. 1974,1 del CC , únicamente en el supuesto de obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, pero sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada cuando son varios los condenados judicialmente, argumentándose que la solidaridad propia- art. 1137 y siguientes del CC -, viene impuesta con carácter predeterminado, ex voluntateo exlege, pero la solidaridad impropia u obligación insolidumdimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de agentes que hayan concurrido a su producción y surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades; especie de solidaridad a la que no le son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia, y, en especial, no cabe que se tome en consideración el tenor del art. 1974, 1 CC , porque la solidaridad no nace de vínculo precedente, sino del acto ilícito productor del daño, en virtud de la sentencia que así lo declare, por lo que los actos interruptivos operan individualmente respecto a las personas frente a quiénes se han ejercitado y no respecto a las demás, no siendo de aplicación el referido art. 1974.1 CC , etc.

El criterio judicial dispar respecto al carácter de responsabilidad solidaria propia del art. 17.3 de la LOE es palpable, pero esta Sala no comparte el que se cita en los escritos de oposición al recurso ( sentencias de las Audiencias de Asturias, 7ª, de 23-11- 2012 ; Cantabria, 4ª, de 26-2-2013 ; Sevilla, 8ª, de 6-9-2012 ; Barcelona, 13ª, de 11-7-2012 , etc.), y se alinea, por contra, con el que cita el recurrente ( sentencias de las Audiencias de Gerona de 6-3-2014 , Cádiz de 7-4-2012 , Valencia de 4-3-2014 , Segovia de 21-10-2013 , La Rioja de 16-5-2014 ), en el que viene referido que sólo a los promotores se predica claramente la solidaridad propia, y que ratifican lo que sostiene la parte recurrente al respecto de que el art. 17.3 de la LOE contempla dos supuestos de solidaridad divergentes, por un lado, el atinente a una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a que venga individualizada, conocida y decretada tras un proceso judicial, mientras que al mismo tiempo declara que, en todocaso,la responsabilidad del promotor como solidaridad propia, ope legis, del mismo con el resto de tales agentes que fueren considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos, de modo que su carácter es legal y no precisa de pronunciamiento judicial alguno para su reconocimiento.

Si es factible atribuir consecuencias y naturalezas distintas a la solidaridad del promotor con el resto de los agentes como propia, y a la de los agentes con el promotor como impropia, es porque el art. 17.3 de la LOE ha establecido, indiscutiblemente, una distinción de régimen y de tratamiento legal entre el promotor y los restantes agentes de la edificación, dado que si no la hubiera querido establecer el inciso final del precepto sobraría totalmente.

Hemos de acoger, plenamente, los alegatos del recurrente Eutimio (arquitecto proyectista de la obra) que insisten en que la solidaridad que se deriva para el mismo en el caso, como el presente, en que no se ha podido determinar su grado de participación en el daño, lo es de carácter impropio al nacer de un pronunciamiento judicial, siendo de aplicación la reseñada doctrina del TS que declara que los efectos interruptivos de la prescripción sólo se amplían al resto de obligados solidariamente si se trata de solidaridad propia, pero no si es impropia, en cuyo caso, los efectos interruptivos de la prescripción que se ha operado respecto a la promotora a él no le alcanzan...

Estamos, en definitiva, ante un supuesto de solidaridad impropia, porque aún existiendo coincidencia, con unos u otros matices, en las periciales de Don. Abel , Teodoro , Juan Luis y Bartolomé , en cuanto a la causa de su producción (en síntesis: la defectuosa ejecución del solado y colocación de las láminas impermeabilizantes, la mala colocación de la tela, etc.), no obstante, no habiéndose precisado en la sentencia el grado de intervención en los daños producidos del arquitecto director de la obra, ni de los restantes agentes intervinientes, devino obligado y necesario el dictado de una sentencia para establecer el vínculo de solidaridad del agente de la edificación recurrente o apelante con el resto.

De otra parte, podemos convenir en que la reunión a que se hace referencia mantenida 'in situ' en el edificio litigioso por los representantes de la comunidad actora con los de la promotora y constructora, con el profesional ahora recurrente y el aparejador, a finales del año 2008, puede estimarse para dicho recurrente y los demás presentes como acto con virtualidad interruptora de requerimiento extrajudicial en los términos del art. 1969 del CC , en razón de que no viniera aún determinada en toda su magnitud o extensión el alcance de los daños materiales en dichas fecha, pero tal aserto ya deviene insostenible a primeros de junio del año 2011, por cuanto el transcurso de esos años intermedios, sin necesidad de certificación técnica alguna, fue poniendo de manifiesto a la Comunidad actora, día a día, la ampliación gravosa y la consolidación definitiva de los daños y desperfectos y sus consecuencias, como lo demuestra el simple hecho que los reclamó la comunidad actora reiteradamente en ese periodo, en vía extrajudicial, pero eso sí no frente a todos y cada uno de los responsables de su eventual originamiento, sino tan sólo de la promotora; hecho que se evidencia con el resultado de las pruebas de naturaleza personal y documental que la Sala afirma que la sentencia de instancia valora erróneamente, apartándose de las reglas de la sana crítica..

Y el que en esos años tuviera noticia dicho arquitecto superior de la persistencia de los defectos que se dicen no equivale a acto interruptivo alguno del plazo de prescripción en atención al carácter recepticio de la reclamación, como pusimos de manifiesto en la jurisprudencia supra consignada. Lo cierto es que desde la citada reunión de finales de 2008, la demandante no acredita la existencia de verdaderos actos de reclamación extrajudicial planteados frente al recurrente, ni tampoco de reconocimiento de éste de su responsabilidad, que sean concluyentes e inequívocos, y que se deduzcan de su interrogatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 1973 del CC .

No alcanzan, y por eso no perjudican al arquitecto apelante las reclamaciones extrajudiciales de la comunidad actora a la promotora, del año 2008 en adelante, unidas como documentos 5, 6 y 7, a efectos de tener por interrumpido el plazo de prescripción.

Como conclusión: debe estimarse este motivo de impugnación de la sentencia y con ello el recurso de apelación que se examina, sin necesidad de entrar en el estudio de los restantes motivos de fondo, con la consecuencia de que el apelante debe venir absuelto de todas las pretensiones deducidas en su contra en este pleito, sin extensión, a los restantes codemandados, alguno de los cuales, Sr. Marcos , aun cuando en su escrito de contestación a la demanda también alegó la prescripción de la acción, sin embargo, a la postre, se ha aquietado con el pronunciamiento al respecto en su contra del juzgador a quo, el que devie ya inmodificable.

QUINTO.- En materia de costas no procede la imposición a ninguna de las partes que se enfrentan en esta alzada de las causadas en la misma, así como tampoco las de la primera instancia, por existencia de dudas fundadamente razonables de hecho y derecho, (baste justificarlas con la diversidad de criterios jurisprudenciales en lo que atañe al carácter legal y propio o no de la solidaridad determinada en los supuestos del art. 17. 3 de la LOE ), conforme a lo establecido en los arts. 394.1 y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y todo ello con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Eutimio , representado por el Procurador Don Ángel Gómez Tabernero, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Peñaranda de Bracamonte, con fecha 3 de octubre de 2014 , en el Juicio Ordinario nº 272/2013, del que dimana el presente rollo, en el pronunciamiento relativo a la condena a dicho demandado apelante a que efectúe la reparación de las deficiencias del inmueble o edificio de la demandante Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION003 nº NUM009 - NUM010 de dicha villa, del modo establecido en el informe pericial acompañado a la demanda y bajo la dirección técnica del perito autor del mismo, el cual se deja sin efecto, por prescripción de la acción deducida en su contra, absolviendo al misma de las pretensiones de la demanda deducida en su contra, manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia; todo ello no haciendo especial imposición a ninguna de las partes enfrentadas en esta alzada de las costas causadas en ambas instancias y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-