Sentencia Civil Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 125/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00157/2016

SENTENCIA nº 157/16

ROLLO: 125/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 392/2015, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 125/2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Concepción , representada por el Procurador de los Tribunales, DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO, asistido por el Abogado DON JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ LOREDO, y como parte apelada, DON Jose Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL, asistido por la Abogada DOÑA MONICA FERNANDEZ VIDAL, sobre siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de diciembre de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de Doña Concepción , sobre Modificación de Medidas, frente a Don Jose Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muro de Zaro Otal, Debo Absolver y Absuelvo al demandado, de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda, y en su virtud, Acuerdo Mantener la pensión de alimentos establecida a favor de la menor, Nicolasa , y a cargo del padre, en los mismos términos acordados en la sentencia dicta en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo, número 686/2007, de este mismo Jugado.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de dª Concepción la sentencia que rechaza su demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fechada el 1 de julio de 2.008. Se pedía modificar los alimentos que habían quedado establecidos en 600 € mensuales a cargo del padre para los dos hijos habidos (y que en el momento de interposición de la demanda por la revisión anual alcanzaban 667Ž59 €) para establecerlos en 2.000, es decir convertir lo que eran 300 € por cada hijo en 1.000 €; sin embargo, en el escrito de interposición del recurso se dice (folio 163) en relación con el mayor de edad: 'respecto del que esta parte renunció expresamente en el comienzo del acto a cualquier incremento o actualización, precisamente por haber comenzado a trabajar en el intervalo comprendido entre la presentación de la demanda y el acto del juicio', lo que supone que el presente recurso se refiere al incremento a 1.000 € de los alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de los hijos, Nicolasa , que había establecido la sentencia que ratificó el convenio en 600 €. Razón de tal petición era la mejora en la situación económica del obligado al pago, así como el incremento de las necesidades de la hija menor por su edad y estudios.

Motivos del recurso es la falta de respuesta a algunos de los apoyos de su demanda, a lo que une la ausencia de determinadas pruebas propuestas en la primera instancia y que fueron rechazadas. Esta segunda cuestión motivaba petición de práctica de prueba en la alzada que fue acogida en parte por medio del auto fechado el primero de abril de 2.016, que acordaba la unión de un recorte periodístico así como la averiguación de aquel posible incremento de ingresos a través de la Jefatura Provincial de Tráfico, por auto del primero de abril último.

SEGUNDO.- En la demanda se señalaba que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio se procedió también a la liquidación de la sociedad de gananciales y su reparto entre los litigantes, pasando la empresa ganancial que era administrada por ambos, Contenedores Gema SL a ser administrada exclusivamente por d. Jose Enrique , pasando a ser de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Se señala que el salario que percibía entonces d. Jose Enrique era 1.333Ž78 € (documentos números 2 al 10 acompañados con el escrito de demanda), quedándose también con las 60.000 participaciones de la mercantil y el cincuenta por ciento de todos los bienes que eran gananciales.

En la contestación se señalaba que la hija no tenía gastos mayores que los que concurrían en el momento del convenio regulador, si bien debe decirse que el cumplimiento de años altera hacia arriba dichos gastos, y añade la contestación que la liquidación de la sociedad de gananciales supuso la transformación de la sociedad en unipersonal, es decir que se hizo él con la titularidad plena de la misma, al tiempo que cumplió con rigurosidad todas sus obligaciones alimenticias, de gastos extraordinarios de los hijos, así como en relación con aquella liquidación, justificando al contestar a la demanda que pagó 281.034 €, cumpliendo también rigurosamente el convenio regulador.

La sentencia recoge acreditado que el hijo ya cumplió la mayoría de edad y se encuentra trabajando como eventual en el Ayuntamiento de Avilés, percibiendo 1.322Ž96 € al mes, desde el 1 de septiembre de 2.015, motivo por el cual se desistió de petición alguna para él, centrando el recurso en las necesidades de la menor, de 14 años y que continúa con su formación estudiando 3º de la ESO en el Colegio San Fernando.

Debe señalarse que se acogió en parte la petición de prueba en esta segunda instancia como consecuencia de que el único aspecto debatido era el de los alimentos, no pensión compensatoria. La liquidación de la sociedad de gananciales determina que a partir de ese momento la pensión compensatoria quede al margen de la evolución que puede sufrir una empresa como la del supuesto que se analiza, no así los alimentos puesto que la mejora en los ingresos debe ser tenida en cuenta para que en su caso mejore también la situación de los hijos nacidos del matrimonio disuelto.

En el supuesto que se examina, la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se dictó el 1 de julio de 2.008, procediéndose en el convenio regulador a la liquidación de la sociedad de gananciales en el marco de la que la empresa que había sido administrada por ambos esposos durante el matrimonio pasó a d. Jose Enrique , convirtiéndose en sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Naturalmente, dª Concepción debió recibir la parte que le correspondía de dicha sociedad de gananciales en su momento.

De acuerdo con la documental que consta en esta alzada, la sociedad Gema SL, que tenía dos semirremolques y otros tres vehículos en la fecha del divorcio, ha adquirido desde entonces, los siguientes: a) Un camión porta-contenedores adquirido en 2.009 con matrícula .... VSP ; b) Un Ford Transit porta-contenedores pequeños de 2.010 con matrícula .... FPG ; c) Un Ford Transit porta-contenedores pequeños de 2.011, matrícula .... MKC ; d) Un tractocamión de 2.013 matrícula .... SXZ ; e) Un semirremolque de 2.014 matrícula .... ZJVA ; y f) Un camión porta-contenedores matrícula .... FRV en 2.015. Además adquirió, ya no para la empresa, una motocicleta BMW 1.100 cc en 2.010 matrícula .... PBT y un turismo Mazda matrícula .... ZZG en el año 2.013. Con claridad el crecimiento de la empresa y de la situación económica de su titular está suficientemente acreditada desde el momento en que la flota de vehículos ha aumentado considerablemente, lo que dice mucho de la marcha del negocio y supone que tal pluralidad de vehículos exige también la necesidad de empleados que se hagan cargo de su conducción.

TERCERO.-La cuestión única que se plantea en esta alzada es el incremento de la pensión de alimentos para la menor de las hijas del matrimonio. Es evidente que la edad determina un cierto incremento en las necesidades de los menores y la que cuenta en estos momentos Nicolasa es de 14 años. Tal circunstancia a la que debe añadirse el incremento en los ingresos del padre es lo que aconseja subir la pensión que encontrándose en el momento de plantearse este incidente de modificación en 667Ž59 € para ambos hijos (el acuerdo recogido en el convenio fijaba 600 € para ambos). Ahora bien, la petición a la que se ha reducido el recurso, una vez abandonadas las pretensiones respecto del hijo mayor, consiste en que los alimentos a favor de la hija se fijen en 1.000 €. Evidentemente, esta cuantía no puede acordarse puesto que una cosa es la mejora en la explotación de la empresa unipersonal del padre, y otra distinta es el posible volumen de ingresos ciertos. Debe señalarse que la parte que tenía la facilidad probatoria es d. Jose Enrique que ningún esfuerzo realizó para aclarar mínimamente dichas circunstancias, pero ello no puede conducir directamente a acoger dicha petición que ha de matizarse en buena medida al considerar que la petición supondría multiplicar casi por tres lo acordado previamente.

Señala al oponerse al recurso la representación de d. Jose Enrique que la pensión de alimentos a favor del mayor no ha sido suprimida por la sentencia pese a haberse renunciado en el acto de la vista al incremento de los alimentos para el reseñado., una vez reconocido que se encuentra trabajando con un sueldo no pequeño. Pero la realidad es que no se han podido eliminar como consecuencia de que al contestar a la demanda no se hizo petición alguna en este sentido, habiéndose limitado a solicitar la desestimación de la demanda. Deberá, en consecuencia, el interesado promover otro incidente de modificación para que quede sin efecto el pago de alimentos para su hijo mayor. En definitiva, acreditado el incremento de la empresa del padre, pero advirtiendo estas circunstancias que se acaban de reseñar, se acuerda que los alimentos a favor de la hija del matrimonio quedan fijados en 500 € mensuales, con el mismo sistema revisorio previsto ya en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

CUARTO.-El parcial acogimiento del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Con estimación del recurso presentado frente a la sentencia dictada en procedimiento incidental de modificación de medidas registrado con el número 392 de 2.015 del juzgado de Primera Instancia número Uno de Avilés debemos fijar los alimentos a cargo de d. Jose Enrique para su hija Nicolasa en QUINIENTOS € mensuales (500), con el mismo sistema revisorio que constaba ya en el convenio regulador. No se hace declaración respecto a las costas ocasionadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.