Sentencia Civil Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 579/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 579/2014-3ª

Juicio Ordinario núm. 347/2014

Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

SENTENCIA núm. 157/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPÁ

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 3 de esta localidad, por virtud de demanda de Ildefonso y Maribel contra Catalunya Banc, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 28 de julio de 2014.

Han comparecido en esta alzada la apelante Catalunya Banc, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. López y defendida por el letrado Sr. Viladecans, así como los demandantes Ildefonso y Maribel en calidad de parte apelada, representados por la procuradora Sra. Rigol y defendidos por el letrado Sr. Wahnich.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación en autos de don Ildefonso y doña Maribel se condena a la mercantil Catalunya Banc, S.A. Y (1) se declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, la condición general de la contratación incluida en la cláusula tres bis, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que la mercantil Caixa d'Estalvis de Manresa (actualmente Catalunya Banc, S.A.) firmaron los demandantes el 11 de julio de 2010. (2) sa condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario. (3) todo ello con expresa condena en costas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Catalunya Banc, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de diciembre pasado.

TERCERO.Por medio de auto de fecha 3 de diciembre de 2015 se acordó la suspensión de las actuaciones hasta tanto se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona en los asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 . Resuelta esa cuestión por medio de la Sentencia de 14 de abril de 2016 se acordó señalar nuevamente para votación y fallo para el 2 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Ildefonso y Maribel ejercitaron frente a Catalunya Banc, S.A. (antes Caixa d'Estalvis de Manresa) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato.

2.Catalunya Banc, S.A. se opuso a la demanda alegando:

a) Litispendencia, derivada de la existencia de un previo proceso seguido a instancia de ADICAE en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada. Dicho proceso, se afirmaba, se encuentra pendiente de la decisión del Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid (JO 471/2010 ).

b) Subsidiariamente, litispendencia impropia.

c) No es posible examinar la abusividad de una cláusula que constituye el objeto principal del contrato y la estipulación cuestionada no es inequitativa.

d) Es una cláusula clara y transparente.

3.La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato.

4.El recurso de Catalunya Banc, S.A. se funda en los siguientes motivos:

a) Nulidad de la sentencia, ya que el juzgado mercantil desestimó incorrectamente las excepciones de litispendencia y litispendencia impropia opuestas al contestar a la demanda.

b) Improcedencia de la imposición de las costas en la primera instancia, atendido que la sentencia no estimó todas las pretensiones de la demanda, por cuanto rechazó la de devolución de cantidades.

SEGUNDO.Sobre la litispendencia

5.Catalunya Banc insiste en esta instancia en la alegación de litispendencia, tanto propia como impropia, que opuso durante la primera instancia y que funda en el hecho de que ha sido demandada por ADICAE en una acción colectiva pendiente de la decisión por el Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid (JO 471/2010 ), demanda en la que se incluyen contratos con cláusulas idénticas a la que es objeto del presente procedimiento, de forma que el éxito de la referida acción colectiva determinaría que quedaran completamente satisfechas las pretensiones ejercitadas en este proceso.

6.Los demandantes se oponen a que se aprecie la concurrencia de litispendencia propia o impropia alegando que no concurren las identidades necesarias entre el objeto del presente proceso y del de la acción colectiva y cita una sentencia que, en su opinión, excluye que pueda apreciarse de oficio la concurrencia de litispendencia, la STS núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

Valoración del tribunal

7.Tal y como afirma el recurso, este tribunal vino entendiendo que ejercitada la acción colectiva de cesación respecto de una estipulación, en nuestro ordenamiento, que difiere del comunitario en este punto porque la acción de cesación no es solo una acción preventiva o abstracta sino que se trata de una acción concreta (solo así se entiende que a la misma se pueda acumular la acción de devolución de cantidades - art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), lo único razonable era entender que todas las acciones individuales concernidas (esto es, todas las que se encuentran incluidas dentro de la clase o grupo de afectados) resultaban afectadas. Por tanto, si existía cosa juzgada ( art. 222.3 LEC ) también entendíamos que debía existir litispendencia, al no ser esta otra cosa que una adelantada de aquella, compartiendo ambas un mismo objeto: evitar el riesgo de sentencias contradictorias.

8.La Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona , nos obliga a reconsiderar nuestra posición anterior. Dicha Sentencia concluye que «(e)l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

9.Para valorar el alcance de la Sentencia hemos de atender a las razones que, según el Tribunal Europeo, justifican el signo de su decisión, de manera que podamos realizar una interpretación conforme de nuestro ordenamiento con el europeo, pues no podemos ignorar que la Sentencia ha recaído en el ámbito de la interpretación de una Directiva ya traspuesta. Reproducimos a continuación sus pasajes más relevantes:

«30 Por tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. (...)

32 En este contexto es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12 , EU:C:2013:800 , apartado 30 y jurisprudencia citada).(...)

34 Por lo que respecta, por otra parte, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus particularidades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2015, BBVA, C-8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

35 En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del órgano jurisdiccional remitente, en circunstancias como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva».

10.Y más adelante continúa exponiendo, para justificar por qué razón se puede producir violación del principio de efectividad:

«36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

11.Más allá del alcance de la Sentencia sobre el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, que no es automática (al contrario de lo que se dice en la sentencia, sino potestativa para el Juez y que está supeditada a que la insten las partes), es evidente que el Tribunal Europeo cuestiona la posibilidad de que la acción individual pueda verse entorpecida por la acción colectiva en el caso de que el afectado hubiera decidido no participar en la misma. Como es bien conocido, desde la perspectiva de la afectación del consumidor individual por el ejercicio de una acción colectiva, existen dos grandes sistemas: (i) de una parte, los de inclusión, en los cuales el grupo de afectados está integrado por la decisión individual de cada consumidor de integrarse en el mismo (opt in); (ii) los de exclusión, que parten del presupuesto de que el grupo está integrado por toda la clase de los afectados, esto es, por todos los que se encuentran en la misma situación descrita en la acción colectiva y que confieren la posibilidad a los consumidores de poder autoexcluirse de la clase (opt out). Nuestro sistema responde, en esencia, según estima muy mayoritariamente la doctrina, al segundo de estos sistemas, si bien con la particularidad de que nuestro legislador no ha regulado la posibilidad deopt out.

Aunque no podemos precisar con seguridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender que en nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas. La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual.

Sin embargo, somos conscientes que esa interpretación no es la única procedente, ya que el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias ( STS 139/2015, de 25 de marzo y STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5618/2015 -) ha venido sosteniendo la existencia de cosa juzgada y no cabe excluir la posibilidad de que lo siga haciendo. No obstante, se trata de pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Europeo y habrá que esperar cuál sea su toma de postura sobre esta cuestión, que aceptaremos, como no podría ser de otra forma.

12.En cualquier caso, se siga una u otra interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento interno, la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 ). Ello deriva la necesidad de no estimar el recurso de apelación en este punto. Ejercitada la acción individual antes de que sobre la colectiva exista cosa juzgada debemos interpretar que los demandantes se han querido desvincular de la acción colectiva, razón por la que es procedente entrar en el fondo, ya que no lo puede impedir la existencia de litispendencia.

TERCERO. Costas

13.El recurso también discute que se le hayan impuestos las costas en la primera instancia y lo hace argumentando que la estimación no ha sido íntegra, razón por la que no resulta aplicable el criterio objetivo del vencimiento.

14.La recurrida se opone alegando que no es cierto lo que afirma el recurso, por cuanto no ejercitó la acción de devolución de cantidades, de forma que la demanda resultó íntegramente estimada.

15.Tiene razón la recurrida en que la demanda se estimó íntegramente. No obstante, como de forma reiterada hemos venido apreciando, la cuestión enjuiciada presenta sombras más que suficientes como para que deban ser apreciadas las dudas de derecho que justifican apartarse del criterio objetivo del vencimiento conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC . Las consideraciones que hemos hecho respecto de la litispendencia creemos que son suficientes para justificar que no se impongan las costas.

16.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 28 de julio de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en parte dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas que no imponemos apreciando la concurrencia de dudas de derecho.

No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.