Sentencia Civil Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 754/2013 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 754/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1367/2011

SENTENCIA Nº 157/2016

En la ciudad de Málaga a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 754/2013. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 GRUPO NUM000 ', que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Javier Bonet Teixeira y aistida del Letrado D. Luís Vivó Carrasco. Comparece como apelada INVERSIONES LAURON S.L.', representada por la Procuradora Dª Úrsula Cabezas Manjavacas y asistida del Letrado D. F. Wenceslao Gracia Zubiri y 'FOOD BEVERAGES & LIKE MUSIC SL' , representada por la Procuradora Dª Margarita Morán Gómez y asistida del Letrado D. Antonio Arce Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de abril de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que desestimando la demanda presentada por C. DIRECCION000 GRUPO NUM000 , representada por el Procurador JAVIER BONET TEXEIRA, contra FOOD BEVERAGES & LIKE MUSIC SL en la persona de su representante legal que gira con el nombre comercial de HARD ROCK CAFE e INVERSIONES LAURON SL en la persona de su representante legal, debe absolver a las demandadas de los pedimentos ejercitados, con expresa condena en costas a la parte actora '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de marzo de 2016 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 GRUPO NUM000 ' recurre en apelación la sentencia que le niega legitimación para el ejercicio de la acción con la que se persigue que los demandados retiren la instalación realizada en la fachada de su local.

Se basa la impugnación en que no se interpreta correctamente el art. 3º de los estatutos, puesto que siendo estos de redacción farragosa y confusos, se ha venido considerando que a la comunidad demandante compete las cuestiones concernientes a las fachadas de los locales y a la supracomunidad las que atañen a la parte horizontal de las terrazas, habiendo obtenido a su favor numerosos pronunciamientos judiciales; e igualmente la Comunidad, estando integrada en el conjunto inmobiliario DIRECCION000 y formada por copropietarios de la misma, ostenta legitimación para entablar el procedimiento. Se aduce también que, en definitiva se vulnera el art. 7º de la LPH por no ordenar la eliminación de las toberas instaladas que, según la sentencia apenas sobresalen quince centímetros de la cubierta del local, con lo que se está justificando la incorporación de un elemento extraño a la fachada que altera la estética del edificio, incumpliendo igualmente los estatutos comunitarios.

La representación de la apelada 'INVERSIONES LAURON S. L.' se opone al recurso, alegando que el art. 3 º ampara la interpretación efectuada en la sentencia apelada y la falta de legitimación que se adujo, y que al haberse interpuesto demanda en nombre de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 GRUPO NUM000 ' ello significa que los comuneros integrados en la misma se arrogan la condición de titulares de la fachada, cuando corresponde a todos los que integran el Complejo Inmobiliario, constituyendo un hecho nuevo no alegado en la instancia. Y en lo que atañe a la vulneración del art. 7º de la LPH , replica que la instalación de los tubos extractores es conforme a lo establecido en el art. 11º de los Estatutos.

La representación de FOOD BEVERAGES & LIKE MUSIC S.L. insiste en los mismos argumentos, y en que la 'macrocomunidad' se mostró contraria a la demanda interpuesta, según el documento que presentó en la audiencia previa; y añade que la instalación apenas tiene repercusión estética y cita jurisprudencia en su apoyo.

SEGUNDO.- Legitimación de la Comunidad de Propietarios.

El artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal establece el régimen especial aplicable a los complejos inmobiliarios, entendiendo por tales, como es el caso, aquéllos que se caracterizan por estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, y porque los titulares de los inmuebles, sean viviendas o locales, participen en la copropiedad indivisible sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios comunes a las distintas edificaciones o parcelas. Estos complejos acogerse a dos opciones orgánicas distintas, a saber: constituirse en una sola comunidad de propietarios, en cuyo caso quedan sometidos a las disposiciones de la LPH sin especialidad alguna; o constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. En este segundo caso, a los efectos que nos interesan, se establecen las siguientes especialidades:

a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad.

b) La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación.

c) La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

Los estatutos del Conjunto Inmobiliario ' DIRECCION000 ' se acomodan a la modalidad de agrupación de comunidades, integrada, literalmente, por las comunidades denominadas GRUPOS NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , estableciéndose en dichos estatutos, efectivamente, que las fachadas se consideran elementos comunes del conjunto con el interés expreso de conservarlas, como el resto de los que se describen, tal y como fue proyectado el conjunto, es decir con objeto de preservar la uniformidad del conjunto.

No consideramos, sin embargo, que ello excluya la legitimación de las juntas de propietarios de las comunidades agrupadas, siempre que actúe en la misma línea que el órgano de la supracomunidad, para defender las fachadas frente a alteraciones no autorizadas por parte de los comuneros titulares de los pisos o locales, puesto que ello responde al principio ampliamente reconocido en la jurisprudencia de que cualquiera de los propietarios puede actuar en beneficio de la comunidad o, como es el caso, de la supracomunidad, siendo el caso que el documento de fecha 20 de abril de 2012, suscrito por el administrador de la Mancomunidad no se corresponde con lo acordado en la junta de propietarios de 4 de abril de 2012.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 594/2014, de 30 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 4341/2014 ) se hace eco de que el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (Sala Primera ), dijo que « aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta 'ex lege' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....»; a lo que añade «así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....»;y, en consonancia con ello, el propio Tribunal Supremo declara que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). Y este es el caso, sin duda alguna, puesto que nos encontramos con la acción que ejercita el presidente de la comunidad de propietarios 'Grupo NUM000 ' del 'CONJUNTO INMOBILIARIO DIRECCION000 ' que representa orgánicamente a los propietarios que, reunidos en junta celebrada el 20 de abril de 2011, acuerdan iniciar procedimiento judicial con HARD ROCK CAFÉ para que retiren los 'tubos de aire' instalados, que se han sacado de la línea de fachada de los locales.

En esta línea se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 2 julio 2002 (JUR 200388797) señalando que ' aun en el supuesto que únicamente la Sala acepta a efectos dialécticos, (se) admitiera que la titular de la fachada lo es la supracomunidad, aun así es evidente que las subcomunidad son comuneros e integrantes de la citada mancomunidad y dado que en el presente se ejercitan acciones en beneficio de la comunidad, la legitimación para su ejercicio no solo corresponde a la Comunidad titular del bien común afectado, sino que la legitimación para el ejercicio de la citada acción al accionarse en beneficio de la comunidad se confiere a todos sus integrantes conforme al artículo 7 de la LPH 'y no puede considerarse contraria a la sentencia del Tribunal Supremo 840/2009 de 30 diciembre (RJ 2010407), puesto que se basa en que, aunque en los estatutos se establecía la existencia de subcomunidades no se mencionaba en los mismos la competencia que las mismas puedan tener dentro de las que legalmente corresponden a la Comunidad general de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Propiedad Horizontal, ni constaba ' en los autos Estatuto especial relativo a la 'subcomunidad' demandante, ni a ninguna otra distinta de la Comunidad general',sino un Reglamento de Régimen Interior de la Comunidad General de Propietarios según el cual la Junta Rectora de la Comunidad estaría compuesta por un vocal de cada una subcomunidades, un vicepresidente y un secretario- administrador, pero sólo al Presidente le corresponde la representación legal de la Comunidad, según el Reglamento, sin que esa facultad se reconozca a los vocales de cada una de las ' subcomunidades', que asumen la representación de los propietarios que integran cada una de ellas en la Junta rectora, pero no su representación en juicio y ante terceros. Y este no es el caso en la agrupación de comunidades ' DIRECCION000 ', puesto que en los estatutos se establecen como órganos de administración la Junta de Propietarios de la Agrupación, su Presidente, y, en paralelo, las Juntas de Propietarios de cada uno de los Grupos o Comunidades integradas y sus Presidentes, que, según el artículo 26º representará a la Comunidad frente a terceros, en juicio y fuera de él.

TERCERO.- Abordando, por ende, la cuestión de fondo relativa a la instalación efectuada en el local, ha de partirse de la jurisprudencia que establece el alcance de la limitación establecida el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y, por ende, al régimen de autorización de obras de alteración de los elementos comunes que establecía el art. 12 del mismo texto legal , según redacción vigente en la fecha en que se realizaron.

La sentencia del Tribunal Supremo 728/2010, de 15 de noviembre de 2010 considera que, efectivamente, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujetos al régimen de la propiedad horizontal, de modo que carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble y precisa del acuerdo unánime del resto de los comuneros para realizar obras que afecten a algún elemento común, puesto que supone una modificación del título constitutivo, pero tratándose de locales comerciales establece que ' la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida expresamente ( STS de 10 de octubre de 2007 [RC nº. 4116/2000 ])'.Concretamente en relación con las fachadas se hace eco de la jurisprudencia que interpreta las autorizaciones que se establecen para los locales comerciales en el título constitutivo en los siguientes términos ( sentencias de 11 de febrero de 2010 , 15 de octubre de 2009 , de 28 de octubre de 2009 y de 11 de noviembre de 2009 ): ' Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 )'.

Por otra parte la reciente sentencia del mismo Tribunal número 737/2015, de 29 de diciembre de 2015 , confirma la vigencia de dicha jurisprudencia, si bien también la de que tal criterio no alcanza a permitir que el dueño de un local de negocio puede hacer las modificaciones sin autorización de la Comunidad que alteren la configuración de la fachada, aun sin afectar a la estructura, singularmente cuanto no acredita la necesidad de tales modificaciones para la buena marcha del negocio, ni se prueba que las mismas sean precisas para la adecuación a la actividad económica y permiten el desarrollo de su actividad. Ello aboca, según esta misma sentencia a que se aprecie interés casacional en estos casos, conforme el artículo 477. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que concurre un inevitable casuismo al que se debe adaptar esta doctrina jurisprudencial, puesto que en cada caso ha de fijarse el límite de esa flexibilidad; aportando, no obstante el Tribunal Supremo ciertas pautas, puesto que habrá que estar, por supuesto a lo establecido en los estatutos y que, como se ha dicho, se constate que las modificaciones sean precisas para la adecuación a la actividad económica y permiten el desarrollo de su actividad y no supongan una alteración sustancial de la configuración de una fachada, y no perjudiquen al resto de los comuneros.

Las referencias en los estatutos de la Agrupación de Comunidades ' DIRECCION000 ' al régimen especial de los locales comerciales son las siguientes:

Se considera elemento común la 'estética general del Conjunto Inmobiliario, sin perjuicio de que los locales comerciales y el Centro Comercial puedan decorar sus respectivas fachadas' (art. 3, A) ,4º).

Para el supuesto de que los locales del inmueble con acceso a la fachada exterior del mismo se destinaran a negocio de restauración, podrá instalarse el mismo siempre que cuente con las preceptivas salidas de gases y humos hasta la cubierta del edificio y se efectúen las instalaciones precisas para que no existan vibraciones o ruidos, ni emanaciones de olores, y sin que, en ningún caso, tengan acceso de mercancías por el local.

Por otra parte, según se desprende de la propia demanda y es hecho incontrovertido, la situación previa al conflicto que nos ocupa del local en el que se halla instalado el negocio 'HARD ROCK CAFÉ' era la de que la zona de evacuación de humos se presenta al exterior con unas rejillas que llegan hasta el nivel del forjado de la terraza-cubierta, puesto que la zona en la que se ubica este local en el conjunto inmobiliario se caracteriza porque se trata de una edificación amplia de una sola planta, ocupada por locales comerciales y cubierta con una terraza superior abierta y transitable, protegida por su correspondiente antepecho; de manera que la modificación que se ha efectuado consiste en la instalación adherida a esa rejilla de una especie de campana que dirige el humo hacia arriba. Esta instalación no sobrepasa horizontalmente la línea que marca el referido antepecho y verticalmente, según se señala en la propia sentencia apelada, lo hace en unos quince centímetros.

En la demanda se consigna expresamente que la causa de pedir no entra en la materia de eliminación de humos, lo que, como se ha dicho, se corresponde con la situación preexistente, puesto que éstos ya se expulsaban al exterior a través de las rejillas, sino en que dicha instalación supone una alteración de la fachada porque cualquier aparato debe estar instalado en la vertical de fachada.

Este condicionamiento al que parece atenerse la Comunidad de Propietarios no aparece expresamente en los estatutos, ni en el artículo en el que se establece que los locales pueden decorar sus respectivas fachadas, ni en el que se les autoriza para que cuenten con las preceptivas salidas de gases y humos. Respecto de estas últimas solo se establece que llegarán hasta la cubierta del edificio, sin que pueda entenderse como un límite horizontal, sino como el plano al que, lógicamente han de llegar las conducciones; y en cualquier caso, ya se ha establecido que la instalación efectuada ni siquiera supera el plano horizontal superior de la fachada del local. Por tanto, lo que se ha de determinar es si dicha instalación supone una alteración sustancial de la fachada; si ha puede considerarse justificada de cara al desenvolvimiento de la actividad económica de café restaurante, y no repercute negativamente en otros comuneros.

Descartado esto último, no sólo por la exclusión expresa de las molestias que pudieran suponer los humos de la causa de pedir, sino porque en la vertical del local no existe vivienda alguna, concluimos que la incorporación de esta instalación no supone una alteración sustancial de la fachada, teniendo en cuenta la descrita situación preexistente y que, según las fotografías aportadas, el impacto visual se ve muy atenuado por el hecho de situarse en la parte superior de la fachada del local y por encima de la estructura de madera que permite cubrir con una lona o toldo la terraza que explota el propio local; habiendo de considerarse una solución idónea y, con toda probabilidad, menos gravosa que otras para la comunidad para evitar que los humos se dirijan no sólo hacia los clientes que ocupen la zona de la referida terraza, sino también a los viandantes que circulen libremente a lo largo de la fachada del local, de suerte que no se trata de una modificación arbitraria ni puramente decorativa susceptible de ser sustituida por cualquier otra igualmente satisfactoria; sin que podamos concluir lo contrario de sentencias dictadas en relación a fachadas de otros locales de la misma Comunidad de Propietarios, puesto que en un caso se trata de un armario metálico y de que se ha considerado consolidada la prohibición por falta de impugnación del acuerdo comunitario, cuestión que aquí no se plantea; y en la otra se trata de un aparato de aire acondicionado cuyas características y lugar de colocación no se precisan, ni se contempla tampoco en la referida sentencia el especial régimen jurídico que conforme a los estatutos y a la jurisprudencia atañe a la fachada de los locales.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, puesto que se confirma la resolución desestimatoria de la demanda, aunque por motivos distintos, y ello con arreglo a la doctrina de la 'equivalencia del resultado', que el Tribunal Supremo invoca en la sentencia núm. 189/2011 de 30 marzo ( sentencias 338/2010, de 20 de mayo , 489/2010, de 15 de julio y 452/2010, de 7 de octubre ), conforme a la cual, aunque el motivo del recurso relativo a la legitimación de la Comunidad de Propietarios es merecedor de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida con otros argumentos, dado que el recurso se interpone contra el fallo de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Con arreglo al inciso final del art. 394.1, al que remite el art. 398.1, ambos de la LEC , no ha lugar a la imposición de las costas del recurso, puesto que, como ha quedado dicho, era merecedor de ser acogido en lo que se refiere a la legitimación de la Comunidad de Propietarios, lo que, de por sí, supone la concurrencia de dudas de derecho; en lo que abunda la existencia de sentencias en distinto sentido en función de la casuística contemplada en las mismas en relación con las fachadas de los locales.

No obstante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , GRUPO NUM000 ', confirmamos la sentencia de fecha 9 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Marbella desestimando la demanda presentada en nombre de la apelante.

No se imponen las costas del recurso, pero se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.