Sentencia Civil Nº 157/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 156/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000157/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 06 de abril del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 156/2015, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 90/2014, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo partes apelantes- apelados, los demandantes,D. Adriano y Dª Eva María , r epresentados por los Procuradores Dª Raquel Martínez de Muniain Labiano y D. Javier Martínez González y asistidos por los Letrados Dª Rita Arbiol Jiménez y D. Santiago Gimeno y el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre del 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 90/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Adriano contra Eva María , estableciendo las siguientes:

1. Se atribuye al Sr. Adriano la guarda y custodia de su hijo Eleuterio , menor de edad, siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. La Sra. Eva María tendrá derecho a visitar a su hijo Eleuterio cuatro horas la tarde de los sábados cada dos semanas, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del menor y la visita se desarrollará en la localidad de Arnedo.

3. La madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 250 euros mensuales (125 por cada hijo), que deberá ingresar en la cuenta corriente que designe el padre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de mes. Dicha cantidad será actualizable anualmente, con referencia la 1 de enero, en función de las variaciones del IPC publicada por el INE u organismo que los sustituya.

4. En relación a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, se satisfarán como sigue:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubieran sido autorizados judicialmente, por mitad e iguales partes.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél de los dos progenitores que determine su realización si el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

5.- Se atribuye al hijo menor, Eleuterio , y al progenitor en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante s , D. Adriano y Dª Eva María .

CUARTO.-Las partes apeladas, D. Adriano y Dª Eva María y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 156/2015 , en el que por Auto de fecha de 25 de mayo de 2015 se admitió la prueba documental y la exploración del menor, solicitada por la parte apelante-apelada Dª. Eva María habiéndose señalado para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Adriano interpuso demanda de modificación de medidas de guarda y custodia del hijo menor de edad y de alimentos de los dos hijos; en la primera instancia se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y acordando la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, fijando un régimen de visitas a favor de la madre, y estableciendo una pensión de alimentos a cargo de la madre de 125€ mensuales por cada uno de los dos hijos del matrimonio.

En la sentencia la juez de primera instancia estima acreditado por la prueba practicada, en particular, la pericial psicológica y exploración del menor, el proceder la ratificación de atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor de edad ya acordada como medida provisional; en materia de régimen de visitas, entiende que en función del interés del menor, y dado el incumplimiento por la madre del establecido como medida provisional, y al objeto del restablecimiento progresivo de su relación con ésta, considera el adecuada la restricción a 4 horas la tarde de los sábados cada dos semanas; y en cuanto a la pensión de alimentos estima procedente el mantenimiento como definitiva de la establecida como medida provisional, 125€ mensuales por hijo, al entender que la madre mantiene los mismos ingresos que el anterior año, y que no prueba que no vaya a volver a ser contratada, considerando que el que no trabaje en el momento no significa no vaya a volver a hacerlo.

1.El demandante apela el pronunciamiento de la sentencia en cuanto al importe de la pensión de alimentos de cada uno de los dos hijos, solicitando la estimación del recurso, y acordando establecerla en la cantidad de 300€ por cada uno de los dos (existiendo una cierta contradicción con el cuerpo del recurso por cuanto la referencia al importe de 300€ se hace con carácter general, sin determinar si es por cada uno o por los dos, incluso, la expresa mención a su término que es por los dos). Recurso basado, en esencia, en el error en la valoración y la apreciación de la prueba, en cuyo fundamento se alega lo siguiente:

- Existe un hecho que supone un cambio sustancial de las circunstancias, como es la atribución al padre y que ya tenía la guarda y custodia de la hija mayor de edad, la de del hijo menor, lo que supone la fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de cada uno de los hijos y que no lo fue por cuanto cada uno hacia frente a las necesidades del hijo del que tenía su guarda y custodia.

- Considera que la cantidad fijada como pensión de alimentos no es conforme con la capacidad, ingresos, de la madre, tampoco con las necesidades de los hijos, ni con los menores ingresos del padre insuficientes para cubrir éstas; manteniendo que la cantidad procedente es la de 300€ por cada uno de los dos hijos.

2.La demandada, a su vez, apela la sentencia, e interesa la estimación de su recurso revocando la resolución de la instancia y dictando otra manteniendo el contenido íntegro de la sentencia de modificación de medidas del divorcio de 29/10/09 , subsidiariamente, y para el caso de confirmación de la guarda y custodia del hijo menor de edad con su padre, un régimen de visitas en los términos expuestos en el suplico de su recurso, y en cuanto a la pensión de alimentos la cantidad de 125€ por hijo en los periodos que ejerza actividad laboral remunerada y en cantidad igual o superior a 900€ mensuales, interrumpiéndose en los periodos que permanezca en paro o cuando sus ingresos no superen los 900€, alegando:

- En relación a la guarda y custodia que el mantenimiento de la del hijo menor con la madre, por el cese de la relación y convivencia con su anterior pareja y al entender era la base de la problemática del hijo menor.

- En su defecto, el régimen de visitas debe ser el señalado en su recurso, al considerar que es más beneficioso para el menor, y se adecua a las circunstancias anteriores y posteriores.

- En lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos, entiende que al haber acreditado la falta de ingresos que le permitan hacer frente, así como el estar en desempleo, y que el padre tiene ingresos que permiten cubrir las necesidades de ambos, debe mantenerse la cuantía fijada, interrumpiendo la obligación en los periodos que no desarrolle actividad remunerada o perciba subsidio de desempleo en cuantía igual o superior a los 900€ mensuales.

3.El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia, en cuanto entiende ampara suficientemente el interés de los menores.

SEGUNDO.-Procede examinar el primer lugar el recurso interpuesto por la demandada y que se dirige contra el cambio de guarda y custodia, ya que caso de su estimación tendría como efecto la privación de fundamento del establecimiento de la pensión de alimentos, y cuya cuantía es objeto de la apelación por el demandante.

Motivo de apelación de la demandada que, en esencia, se funda en haberse producido la ruptura de la relación de la madre con su anterior pareja, al entender que según el informe psicológico que la razón de la 'problemática' del menor en el tiempo anterior a la sentencia traía causa de su relación con aquel, con el que convivían, por lo que entiende al haber cesado la relación y la convivencia no existe motivo para el cambio de la guarda y custodia, alegando, también, que la aducida falta de vinculación de la madre no responde sino a instrumento del hijo para evitar cumplir con sus responsabilidades.

El examen de las actuaciones y la prueba, en particular el informe pericial psicológico y la exploración del menor, así como la exploración practicada en la alzada, ponen de manifiesto que la resolución sobre la atribución de la guarda y custodia del menor es acorde con el interés de este, respondiendo a una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento.

Por cuanto, si bien, en efecto, en la pericial psicológica hay referencias a la relación con la anterior pareja de la madre y la no asunción de responsabilidades por el menor, contempla otras cuestiones y aspectos de relevancia y que son los que funda la conclusión alcanzada, que a su vez y junto con la valoración de la exploración del menor y resto de la prueba conforman el fundamento de la resolución de la instancia, mostrando que lo determinante no son los extremos aludidos en apelación, y que conducen a estimar es conforme con el interés del menor. Ello ha resultado corroborado por la mejora en las calificaciones desde la atribución al padre de la guarda y custodia y se ha comprobado en la exploración del menor realizada en la alzada. Añadir el hecho constatado de que desde el cambio de la guarda y custodia acordado como medida provisional la madre no ha mantenido comunicación ni contacto con su hijo menor.

Motivo en relación con el que, también, se impugna el régimen de visitas establecido en la sentencia y para el caso de no acogerse el motivo anterior, esto es, la revocación de la modificación respecto de la guarda y custodia del hijo menor. En el recurso no se incluye razón alguna en que se funde la pretendida revocación del pronunciamiento sobre el régimen de visitas a favor de la madre, limitándose a mostrar su oposición por entender no tiene sentido conforme a las circunstancias anteriores a la sentencia y las actuales, alegado ser mas beneficioso para el menor el que se expone el recurso.

En definitiva, en la medida que no incluye ningún argumento que justifique ser más beneficioso para el menor el régimen pretendido el recurso carece de fundamento, por el contrario, el fijado en la sentencia lo es sobre la base de la prueba practicada y considerando el interés del menor, lo que no se desvirtúa en apelación, y según consta se corresponde no sólo con las circunstancias anteriores, también, las coetáneas y posteriores al procedimiento y la sentencia, destacando por su interés el hecho de que desde que se acordó el cambio en la guarda y custodia como medida provisional, no consta que la madre haya mantenido comunicación ni contacto con su hijo.

TERCERO.-Es objeto de apelación por ambas partes lo resuelto respecto de la pensión de alimentos, su establecimiento a favor de ambos hijos y cargo de la madre y por un importe mensual de 125€ por cada hijo.

El demandante apela la cuantía fijada y en tanto estima no es acorde con las necesidades de los hijos, ni la capacidad de la madre, por lo que solicita se fije conforme a la cantidad que estima si lo es y que a su juicio es la de 300€ por cada hijo.

La demandada, por su parte, mantiene carecer de ingresos, en tanto la empresa que le contrataba ha dejado de hacerlo por no disponer de la titulación que ahora se le exige para el puesto, habiendo quedado en desempleo, situación en la que se mantiene desde octubre de 2014, y supone la limitación de sus ingresos al subsidio de desempleo de 426€ mensuales y que es insuficiente para afrontar la pensión de alimentos; añade el cese de la convivencia con quien era su pareja con el efecto de dejar la vivienda en la que convivían y volviendo con sus padres; circunstancias en las que fundamenta su apelación en que solicita que conforme a ello se mantengan la cuantía de las pensiones de alimentos, pero, interrumpiéndose la obligación cuando carezca de trabajo o prestación por desempleo o los ingresos sean inferiores a 900€.

Extremo en el que procede el examen conjunto de los recursos, para el que y dado que se trata de un hijo menor de edad y una hija, mayor de edad, que carece de independencia económica e ingresos suficientes -está estudiando-, ha de partirse de la distinción de la pensión de alimentos de uno y otro hijo según la norma ( art. 93 CC ) y la jurisprudencia ( SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196 ) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780 ) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)).

En lo que respecta a la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, para su resolución ha de tenerse en cuenta la amplitud y necesidades del hijo y las circunstancias económicas. Extremo que el que por lo que se refiere a las necesidades del menor no se acredita se den circunstancias extraordinarias que determinen que ellas excedan de las normas por la edad, debiendo tener presente la circunstancias familiares y otras, base en función de la cual entendemos procede su incremento hasta los 150€ mensuales que se considera como mínimo vital, imprescindible para hacer frente a las necesidades básicas de forma y permitiendo el mínimo normal desarrollo en todos los aspectos suficiente, y en tanto no constan acreditadas circunstancias que justifiquen sea superior, al menos, en la cuantía pretendida. Tampoco, el hecho del cambio de la guarda y custodia es causa de la que derive que aquellas sean mayores que cuando estaba atribuida a la demandada, y se entiende es adecuada a las necesidades del menor y la situación económica y social.

Tampoco ha lugar al a suspensión en los periodos de paro o ingresos por trabajo o subsidio inferiores a la cantidad fijada y según se pretende por la demandada en apelación, pues según recoge la sentencia y consta en autos muestra que ésta ha venido trabajando y percibiendo ingresos que en 2013 fueron de 19.000€ y en 2014 y hasta octubre de 12.000€, relación laboral que, igualmente, según se acredita se desarrolla por medio de contratos por días que se alterna con el desempleo. Aspecto en el que la demandada no ha probado la alegación de que han dejado de contratarle por carecer de la titulación que ahora la exigen, efectos a los que y al igual que para el haber dejado de ser contratada es insuficiente la certificación de ser perceptora de prestación por desempleo desde octubre de 2014 de 426€ mensuales, en atención a la forma en que venía siendo contratada (alternancia entre contratos por días y periodos de desempleo).

Por otra parte, según jurisprudencia y conforme se ha recogido reiteradamente en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial en supuesto de alimentos de hijos menores de edad para que el alimentante pueda eludir el deber del art. 152 CC debe acreditar'más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria' (STAPN núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375) STS núm. 55/2015, de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo que no se acredite se dé en el supuesto de autos.

En cuanto a los alimentos de la hija mayor de edad, considerando lo que se acredita en relación a los ingresos, capacidad de la obligada al pago, así como los gastos de la hija, según resulta de la documentación aportada y en la que se recoge los que se corresponden con sus estudios en localidad distinta, iniciados cuando el padre tenía la guarda y custodia de aquella y a la madre la del hijo menor, sin que conste oposición o manifestación en contra ( art. 93 , 142 , 146 CC ).

Partiendo de que, como se señaló, se trata de obligación más limitada que en el caso de la de prestación a los hijos menores, constituyendo una obligación de mínimos ('...los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC (LEG 1889, 27)- y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ...' ( STS 2/12/2015(RJ 20015/195327 )); ( SAPN 4/2/2008(JUR 2008, 310855); SSAPN 30 (JUR 2009, 16701) y 17 junio 2008 (JUR 2009, 17652)); y en relación con su contenido son de aplicación las normas de los alimentos, como lo es la que establece la proporcionalidad entre necesidades de quien lo recibe y capacidad del obligado ( STS de 12/7/14 (RJ 20114/4583 ); y de 19/1/14 (RJ 2015/447)).

Por ello entendemos procede mantener la pensión de la hija mayor de edad en la cantidad de 125€ mensuales, en tanto que según lo antes expuesto, es proporcional a lo que son sus necesidades y los ingresos de la obligada al pago (sart. 93, 142, 146 CC).

CUARTO.-En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , no procede la imposición de las originadas por el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y la imposición a la demandante de las causadas por la apelación por ella interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdaestimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Arnedo Jiménez en representación de don Adriano parte demandante, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas, autos nº 90/14; acordando en consecuencia incrementar a la cantidad de 150€ el importe de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor de edad y a cargo de la madre.

Ydesestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Martínez González en representación de doña Eva María , parte demandada.

Sin hacer imposición de las costas de la apelación originadas por el recurso interpuesto por la parte demandante, y haciendo imposición a la demandada las de la apelación por ella interpuesta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.