Sentencia CIVIL Nº 157/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 741/2015 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 741/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 383/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A., Fulgencio , Isabel
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Silvia Alejandre Diaz, Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a: IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA, DANIEL BIRBA CUFFI
Parte recurrida: Fulgencio tutor de Isabel
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 157/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de abril de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 741/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de abril de 2015 en el procedimiento nº 383/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelado Don Fulgencio como tutor de Dña. Isabel y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña.

Silvia Alejandre Díaz en nombre y representación de D. Fulgencio , en su condición de tutor de la demandante incapacitada DÑA. Isabel contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (46.739 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, en concepto de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones y a abonar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Fulgencio , en su calidad de tutor de Doña Isabel , interpuso demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitó la acción de nulidad contractual por falta de consentimiento, y, subsidiariamente, de reclamación de las cantidades aportadas en su momento, por incumplimiento contractual, al amparo del art. 1.124 CC , de las suscripciones de participaciones preferentes de fechas 2 de noviembre de 1999 y 8 de noviembre de 2010 , por importes de 60.000 €, y 10.000 €, respectivamente. Alegó que en la primera fecha, la demandada, a través de los responsables de su oficina asesoraron a Doña Isabel y su esposo, ya fallecido, y de la que heredó su parte, para que efectuaran la suscripción expresándoles que se trataba de un depósito a plazo con mejor remuneración de la que percibían en aquel momento, sin explicarles en ningún momento la complejidad de dicho producto financiero. En la segunda suscripción Doña Isabel ya tenía los problemas cognitivos que desembocarían en el procedimiento de incapacitación al año siguiente, y al tomar posesión del cargo de tutor fue cuando tuvo conocimiento de la existencia de esos depósitos. Con la venta de las acciones obtenidas en el canje obligatorio ha podido recuperar 23.261 €, que deben restarse de la inversión de 70.000 €. En consecuencia debe declararse la invalidez de los contratos y restituirse la cantidad de 46.739 €, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis en su contestación, con carácter previo la caducidad de la acción ejercitada, y además, que la actora habría llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas: la venta de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Argumentó además que junto a las órdenes de compra se proporcionó a los demandantes el Folleto Informativo abreviado sobre las características y riesgos de los títulos adquiridos y cobraron los cupones que generaron un alto rendimiento económico, que asciende a 19.871,81 €. La situación del mercado financiero se vio alterada de forma sobrevenida y radicalmente imprevisible como consecuencia de la crisis mundial hasta llegar a la paralización del mercado secundario y se impuso la conversión obligatoria en acciones de los títulos. La contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en ese momento. Se entregó toda la información precontractual correspondiente y siempre que se han realizado las aclaraciones solicitadas. Ninguna normativa impide a los clientes conservadores o de edad avanzada solicitar inversiones de riesgo, lo trascendente es que siendo tal su voluntad, sean informados del producto y de sus elementos esenciales, y aquí se informó. Catalunya Banc no ha incumplido con sus deberes de diligencia e información, ni ha prestado asesoramiento. Aquí no cabe hablar de ausencia de consentimiento que pueda dar lugar a la nulidad radical de los contratos, y tampoco concurrirían los requisitos de la acción de anulabilidad, amén de que los contratos se habrían confirmados por la obtención de los réditos o liquidaciones positivas y por la venta o cancelación anticipada del producto. No concurrirían los requisitos para apreciar el error en el consentimiento y tampoco concurrirían los requisitos para poder estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC , pues no habría habido incumplimiento doloso o culposo por su parte en su deber de diligencia e información, ni los daños serían consecuencia de su actuación, sino de la crisis económica, ni habría nexo de causalidad. En cualquier caso, deberían tenerse en cuenta los rendimientos obtenidos a la hora de cuantificar los daños y perjuicios, y existe una desconexión entre el suplico de la demanda de los efectos pretendidos al ejercitar la acción de nulidad, pue de forma errónea considera la actora que su inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia razona que no puede prosperar la acción de nulidad por falta de consentimiento ejercitada con carácter principal. Después analiza la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la demandada. Considera que la relación entre la actora y su esposo y la demandada fue de asesoramiento y que la demandada no informó adecuadamente de los riesgos, y existe una relación de causalidad entre esa falta de información y los daños sufridos, sin que la venta de las acciones recibidas en el canje suponga confirmación alguna y pérdida del objeto del contrato, por lo que estima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con base en los siguientes motivos: 1) interdicción del enriquecimiento injusto a la hora de cuantificar el daño, porque deben deducirse los rendimientos percibidos, con lo cual el daño es inexistente, y además la actora decidió vender las acciones por un precio menor del que consideraba apropiado, por lo que no puede trasladarle a ella el perjuicio; 2) ausencia de asesoramiento financiero; 3) el contrato celebrado entre las partes es de compraventa de los títulos, y cumplió con todas las obligaciones legales del mismo; 3) en la carga de la prueba de la información facilitada debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de los títulos y que sus condiciones estaban publicadas en el CNMM, así como la tenencia durante un periodo muy largo de tiempo, y la información contenida en la propia orden de compra; 4) improcedencia de la acción de daños y perjuicios por las razones que ya expuso en la primera instancia; 5) en cualquier caso, deben apreciarse dudas de derecho a la hora de decidir sobre las costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes. Deber de información.

Aunque el primer motivo del recurso de la demandada hace referencia a la interdicción del enriquecimiento injusto que obligaría a descontar los rendimientos percibidos por los demandantes a la hora de cuantificar los daños y perjuicios que son objeto de reclamación, dejaremos esta cuestión para el final, ya que con carácter previo han de resolverse las restantes, que hacen referencia a la misma responsabilidad de Catalunya Banc.

Pues bien, el análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por la demandante y su difunto esposo, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama y a cuya indemnización condena la sentencia de primera instancia, lo que es negado por la apelante.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sin embargo, el art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

En la fecha de la primera suscripción, en 2 de noviembre de 1999 no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

No se ha discutido el perfil minorista y ahorrador, que no inversor, de la demandante y su esposo.

Así lo ha reconocido el testigo, Don Casiano , empleado de la demandada que intervino en la primera suscripción. Tampoco se discute que las participaciones preferentes que adquirieron eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador.

Sostiene la apelante, sin embargo, que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que en la demanda se afirmó que fueron los empleados de la demandada quienes asesoraron a la actora y su esposo para que los suscribieran en el convencimiento de que se trataban de depósitos a plazo fijo pero con una mejor remuneración.

El testigo Sr. Casiano , a que antes se ha aludido declaró que la actora y su esposo eran clientes de toda la vida y de ese tipo de clientes sin conocimientos financieros, por lo que no se les explicaban todas las características de los productos, porque de lo contrario no se habrían enterado, sino que sólo se les explicaba lo más importante. Y, por su parte, el otro testigo, Sr. Ezequias , que era director de la oficina en el año 2010, fecha de la segunda de las suscripciones, admitió que se trataba de personas con estudios básicos y que se debieron dejar aconsejar por los empleados de la entidad a la hora de contratar.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento.

Sentado lo anterior, y en relación con el tema principal sobre el que pivota el litigio, que es la información proporcionada a los demandantes cuando adquirieron las participaciones preferentes, lo cierto es que no consta que se informara a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Es decir, por lo que a ellos interesaba, atendido su perfil ahorrador, de que no se podía equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas. Y, lo que es peor, si alguna información se proporcionó, fue una información errónea, si nos atenemos a la declaración del testigo a que nos referiremos más adelante.



CUARTO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

El testigo Don Casiano declaró que la actora y su esposo no eran personas con el perfil adecuado para adquirir productos complejos, pero las participaciones preferentes no lo eran, pues se vendían como un producto 'normal', del que lo único que se explicaba a clientes como ellos era que no tenía riesgo, que se podía sacar el dinero cuando se necesitase, con una espera de uno o dos días, y que tenían una rentabilidad muy buena, y por eso se consideraban adecuadas para ese tipo de clientes.

La apelante alega que la actora y su esposo eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante muchos años, porque así consta en las órdenes de compra y la entidad les informó debidamente con la entrega de los folletos informativos.

Sin embargo, no es eso lo que ha quedado probado.

De la primera suscripción no consta siquiera la orden de compra, y en la adquisición del año 2010 se dice que ' la inversión resulta conveniente de acuerdo con el test de conveniencia ', cuando ningún test se ha acreditado que se efectuase al esposo de la demandante, que fue quien la firmó.

Por lo que se refiere a los folletos informativos, tampoco consta en absoluto que se entregasen ni con ocasión de la primera suscripción, ni de la segunda.

En esta última es cierto que consta una mención que dice: ' Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Pues bien, se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que les resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Tomasa en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Los propios testigos declararon que, según ellos creían, las participaciones preferentes carecían de riesgos, por lo que mal pudieron informar a la actora y su esposo de la naturaleza y los riesgos del producto que suscribieron si ni siquiera ellos los contemplaban. Es decir, como ya antes hemos señalado, no sólo no se les informó de que no estaba garantizado el rendimiento, sino que tampoco se les dijo que no lo estaba ni siquiera el capital, que podía experimentar pérdidas.

La suscripción de las participaciones preferentes por parte de la actora y su esposo ha de explicarse pues,atendido lo hasta aquí razonado, porque la demandada no les informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos.

La apelante alega que el daño se ha producido como consecuencia de la crisis económica, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento que es como se comercializaban.

En conclusión, fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, lo que llevó a la actora y su esposo a adquirir las participaciones preferentes, por lo que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sí que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



QUINTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios del demandante.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -canje obligatorio- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



SEXTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso, como ya alegó al oponerse a la demanda, que deben descontarse los rendimientos percibidos.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por la demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que la actora buscaba cuando suscribió las obligaciones de deuda subordinada, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por el demandante.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por esta razón, y habida cuenta de que no ha probado la demandada que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para la actora, porque no hubiera podido obtener ese rendimiento, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.

SEPTIMO. Costas.

También el pronunciamiento mismo sobre costas es objeto de apelación.

Sostiene la apelante que existirían dudas jurídicas, derivadas de las diversas interpretaciones existentes en los tribunales que harían que los motivos de su oposición no se consideren absolutamente infundados.

No identifica la apelante cuáles son esas diversas interpretaciones acogidas por los Tribunales, ni esta Sala entiende concurrentes dudas de derecho que justifiquen que nos apartemos del principio del vencimiento objeto que consagra el art. 394.1 LEC , por lo que también en el extremo de las costas se desestimará el recurso.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.