Sentencia CIVIL Nº 157/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1115/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1115 de 2016
Juzgado de lo Mercantil de Castellón
Juicio ordinario número 498 de 2015
SENTENCIA NÚM. 157 de 2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
En la Ciudad de Castellón, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia dictada el día veinticuatro de junio de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Juez
del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el
número 498 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Construcciones Gil Escriche, S.L., representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. María José Martí Piquer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jazmín Blay Osuna, y como
apelado, Don Santos , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Serrano Calduch y defendido/a por el/
a Letrado/a D/ª. Carlos Zanón Baeza.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por El/La Procurador/a Ana Serrano Calduch, en nombre y representación de Santos contra CONTRUCCIONES GIL ESCRICHE S.L.. y en su consecuencia declarar la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados por la Junta General de la citada mercantil celebrada el 30 junio 2015: 1' Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014, así como sometimiento la junta del informe de auditoría emitido el 12 junio 2014 por Heroi Servicios Profesionales, S. L. P.

2Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio 2014.

3Examen y aprobación, en su caso, de la gestión social realizada por el órgano de administración durante el ejercicio 2014', con imposición de costas a la demandada.'.



SEGUNDO. Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Construcciones Gil Escriche, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Santos contra los acuerdos adoptados en la junta General de la mercantil Construcciones Gil Escriche, S.L. celebrada el dia 30/06/2015, sobre aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2014, la propuesta de aplicación del resultado y la gestión social desarrollada por el órgano de administración puntos primero, segundo y tercero del orden del día, con imposición de costas a la parte apelada si se opusiere al recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de noviembre de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de marzo de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de mayo de 2017, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO. D. Santos formuló demanda contra la mercantil Construcciones Gil Escriche SL impugnando los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de esa sociedad de fecha 30 de junio de 2015. Entre estos acuerdos se encuentra el de aprobación de las cuentas de la sociedad del ejercicio 2014, siendo lo que se opone la vulneración del derecho de información de los socios minoritarios con anterioridad a esa junta e igualmente en el desarrollo y debate de ésta, por incluir además en las mismas una retribución indebida de los administradores y no reflejar en consecuencia las cuentas anuales la imagen fiel de los resultados de la sociedad.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida junta, que incluían como se ha dicho la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2014, la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados de ese ejercicio 2014 y la aprobación de la gestión social realizada por el órgano de administración durante el mencionado ejercicio.

Se ha rechazado en dicha resolución que se haya infringido el derecho de información del socio impugnante con anterioridad a la junta o en el transcurso de la misma. Y en cuanto a la retribución de los administradores, se ha concluido que no se ha justificado la misma con el desempeño de funciones laborales al margen de la condición de administrador y se ha rechazado que en este caso deba aplicarse la doctrina de los actos propios, porque a diferencia del ejercicio anterior en ese año 2014 existía ya un conflicto abierto entre los socios acerca de la pertinencia de la retribución. Se ha establecido igualmente que en cuanto a las consecuencias de la estimación de la pretensión existe un debate jurídico sobre si tan sólo cabe declarar nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas por no ser respetuosas con el principio de imagen fiel, o si por el contrario es posible que pueda declararse la nulidad del acuerdo por razón de los actos irregulares o perjudiciales que las cuentas incluyen, aún cuando dichas cuentas sean respetuosas con ese principio, decantándose por esta segunda opción de acuerdo a la jurisprudencia que cita. Se imponen por último el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la mercantil Construcciones Gil Escriche SL en el que tras exponer los antecedentes que se han entendido necesarios alega en primer lugar una infracción procesal, ante la existencia de dos sentencias contradictorias del mismo Tribunal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 241 de la Constitución Española causante de indefensión, en concordancia con el artículo 218 de la LEC .

En segundo lugar considera que ha habido una transgresión del artículo 217 de la LEC , por quebranto de las normas que rigen la carga de la prueba, señalando las cuestiones que la otra parte debía acreditar y las que esa parte ha logrado demostrar.

En el siguiente de los motivos califica de inadecuada, parca e irracional la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, por la ausencia de auténtica labor probatoria y por la inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Se refiere a continuación a los efectos de la Sentencia impugnada, en cuanto a la imposibilidad de recurrir el acto base de aprobación del salario de D. Benigno y de Dª Rebeca vía impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas, al no vulnerar la cuentas el principio de imagen fiel y sin que pueda el Juez sustituir la voluntad social y adoptar el acuerdo que estime que debió ser adoptado en su lugar, para referirse a las dos lineas jurisprudenciales existentes en esta cuestión.

Y en el último motivo del recurso alega la infracción del artículo 3941 de la LEC en cuanto se han impuesto a esa parte las costas de la instancia a pesar de concurrir dudas de Derecho, ante la existencia de múltiples fallos que avalan su tesis, porque la Sentencia se contradice con otra dictada por el mismo Juez y por la controversia jurídica existente y a la que se refiere el fundamento de derecho tercero respecto al principio de imagen fiel de las cuentas anuales.



SEGUNDO. Antes de entrar en el examen del recurso de apelación debemos decidir si el mismo resulta inadmisible, como apunta la otra parte en su escrito de oposición, por no haberse aportado la tasa judicial a la que considera que estaba obligado.

Lo ocurrido en esta cuestión es que la Sentencia recurrida es de fecha 24 de junio de 2016 y se notificó por Lexnet en fecha 27 de junio de 2016 , indicando en la misma que se podía interponer el recurso de apelación frente a esta resolución en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, lo que hizo la demandada en fecha 27 de julio de 2016 si bien no acompañó en ese momento la tasa judicial ni el depósito para recurrir.

Como la parte indica en fecha 21 de julio de 2016 se dictó la Sentencia del Tribunal Constitucional que anulaba esta tasa para la interposición del recurso de apelación, habiendo sido publicada dicha Sentencia en el BOE el día 15 de agosto de 2016, siendo esta la fecha desde la que la tasa no es exigible.

No obstante no tiene en cuenta la parte apelada que no habiendo aportada la tasa cuando se presentó el recurso de apelación el día 27 de julio, cuando se le requirió para su aportación, lo que tuvo lugar por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de septiembre de ese año 2016, la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2016 ya se había publicado por lo que en ese momento ya no era exigible dicha tasa, aunque el hecho imponible que fue la presentación del recurso ya hubiera tenido lugar.

Así lo entendió el Juzgado de lo Mercantil que estimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución que requería del pago de la indicada tasa, habiendo aportado la apelante una copia de la consulta vinculante que se efectúo a la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Admninistraciones Públicas V3844/16, emitida el día 13 de septiembre sobre esta cuestión, en la misma se concluye que 'En consecuencia, entiende este Centro Directivo que en los procedimientos interpuestos antes de publicación de la Sentencia en los que no se ha interpuesto aún la demandasupuesto del devengo de la tasa conforme al artículo 5 de la Ley 10/2012 no procederá realizar su pago en los supuestos declarados nulos. En aquellos en que hubiera sido requerido el obligado tributario para dicho pago y estuviese pendiente su abono, no obstante haberse devengado la tasa, el actor no vendrá obligado a su pago, en tanto en cuanto su exigibilidad para los concretos supuestos de nulidad ha quedado anulada por el Tribunal'.

De esta forma considerando aplicables dichas conclusiones al presente supuesto aunque las mismas se refieran a la interposición de la demanda por se extrapolables al recurso de apelación, debemos estimar que no era exigible el pago de la tasa cuando la parte fue requerida, y que por tanto el recurso de apelación resulta admisible.



TERCERO. Entrando en los motivos del recurso de apelación, recordamos de nuevo que el primero se refiere a la infracción procesal, ante la existencia de dos sentencias contradictorias del mismo Tribunal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 241 de la Constitución Española causante de indefensión, en concordancia con el artículo 218 de la LEC .

La otra Sentencia a la que se refiere la parte es la que ha aportado con su escrito de recurso de apelación, siendo la dictada por el mismo Juzgado de lo Mercantil en fecha 25 de enero de 2016 en el procedimiento 575/2014 en que se han impugnado las cuentas de la sociedad del ejercicio 2013, y lo primero que cabe señalar es que se ha dado traslado a la otra parte a los efectos previstos en el artículo 271 de la LEC y como la misma señala no concurren los requisitos exigidos en dicho precepto para que pueda estimarse la admisión de ese documento, ya que habiendo tenido lugar la audiencia previa de este procedimiento en fecha 18 de febrero de 2016 pudo en todo caso aportarse en ese momento, no siendo además esta resolución condicionante o decisiva para resolver el recurso.

En todo caso carece de transcendencia el debate sobre la admisión de esta prueba desde el momento en que se refiere a esta resolución anterior la propia Sentencia de instancia que recuerda lo que en la misma se ha dicho en la cuestión que ahora nos afecta, que es la de la retribución de los administradores.

Y no cabe sino rechazar que ahora se critique que en la Sentencia recurrida no se haya alcanzado la misma conclusión que en la resolución previa, a pesar de ser los mismos actores y el mismo escenario fáctico y probatorio.

En primer lugar como admiten ambas partes la Sentencia núm.23/2016, de 25 de enero , ha sido recurrida y se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación, por lo que no se trata de una resolución firme, pudiendo ser modificadas sus conclusiones al resolver el indicado recurso de apelación.

Pero aun cuando fuera firme esa Sentencia tampoco podemos entender que lo que se recogen en ambas resoluciones resulte contradictorio, ya que por el contrario en la resolución recurrida se tiene en cuenta lo que ya se expuso en la primera de estas Sentencias respecto a la cuestión de la retribución de los administradores y se exponen los motivos por los que se considera que en este supuesto, en atención a las circunstancias concurrentes que no se aprecian coincidentes con las del anterior pleito, no se estima que esas consideraciones previas resulten aplicables, de forma que ninguna incongruencia cabe achacar a tal proceder ni puede estimarse que este falto de motivación.

El argumento que expone el recurrente referido a que el aval del socio discrepante para mantener las retribuciones ya no existía en el momento de aprobarse las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, en base a los particulares que designa, lo que podría implicar es que no fuera correcta la decisión adoptada al respecto en ese previo procedimiento, pero no que en cuanto al que aquí nos ocupa y en relación a las cuentas anuales del ejercicio 2014 deba entenderse errónea esa conclusión de no estimar contrario ese proceder a la buena fe o infringida la doctrina de los actos propios.

No entendemos que se haya conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso civil, ni el de seguridad jurídica o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando se han expuesto en la resolución recurrida las razones que se consideran concurrentes para modificar esa apreciación anterior que se ha alcanzado en base a las circunstancias existentes, sin que pueda ser argumento en contra que ese primer criterio no fuera correcto, ya que eso afectaría al otro procedimiento y no a este.

Y tampoco entendemos que con esa decisión se lleve a la parte a una probatio diabólica, en la que no exista medio posible de acreditar los trabajos realizados, como también se alega, ya que consideramos que se trata de cuestiones diferentes que se afirme que no se ha vulnerado por el socio la doctrina de los actos propios al impugnar la cuestión de las retribuciones de los administradores, y que se pueda acreditar cuales han sido los trabajos realizados y por los que se han devengado esas retribuciones.

Se rechaza en definitiva el motivo del recurso.

En el siguiente lo que se opone es que ha habido una trasgresión del artículo 217 de la LEC y un quebrando de las normas que rigen la carga de la prueba, donde a partir de los términos en que se ha planeado el debate se estima que la parte actora no ha acreditado los hechos y fundamentos invocados por la misma, considerando que la Sentencia invierte la carga de la prueba en cuanto se refiere a esa prueba de las funciones laborales, siendo la otra parte la que debería demostrar que responden a un reparto de dividendos, considerando haber acreditado sobradamente los hechos que le incumben, cuestión que tampoco compartimos.

Es cierto que en la demanda se hace mención a un pacto parasocial que tuvo lugar entre los socios en el año 2007, conforme al que se atribuían un sueldo a modo de reparto de dividendos con los beneficios obtenidos con una importante venta, y que dicha cuestión no ha sido acreditada ya que además consta probado el pago de estas retribuciones desde mucho antes, pero esto no supone que no sean los administradores que se atribuyen un salario los que deban acreditar la realidad de las funciones laborales que desempeñan, siendo además nuestro criterio coincidente con el del Juez de instancia en cuanto estima que esto no se ha demostrado.

Se cita en la Sentencia de instancia el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 , en la que se recuerda la jurisprudencia de esa Sala, que ya había sido expuesta con anterioridad, como es el caso de su Sentencia núm. 412 de 18 de junio de 2013 , que en cuanto aquí interesa exige que consten en los estatutos de la sociedad el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, de forma que los socios estén debidamente informados de las retribuciones que perciben los administradores y en la que se recuerda, con cita de la Sentencia de la misma Sala núm. 448/2008, de 29 de mayo , que para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de retribución, contractual y estatutario, se exige la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa, debiendo rebasar las propias del administrador y eludiendo situaciones ambiguas en las que estas no se precisan.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 593 de 15 de junio de 2006 , entre otras, se refiere al tratar esta cuestión a que quien afirma un determinado carácter de la relación ha de pechar con la prueba de la misma.

Y es que a los efectos previstos en el artículo 2177 de la LEC quien tiene la mayor facilidad probatoria es la sociedad demandada, que es quien puede aportar datos de las funciones laborales que realizan los administradores de esa sociedad, sin que se pueda exigir al socio que acredite un hecho negativo como es que tales actividades laborales son inexistentes, y es en esta cuestión donde se indica en la resolución recurrida, con un criterio que compartimos, que no se ha acreditado por parte de los socios administradores la realización de actividad laboral efectiva alguna que permita diferenciarla de la efectuada en esa condición de administradores de la mercantil, por lo que no apreciamos que haya habido infracción alguna de la carga probatoria.

Se desconoce cuales son esas funciones que ambos administradores desempeñan como gerentes y por las que en las cuentas del ejercicio 2014 consta que han percibido en conjunto la cantidad de 109.213,44 €.

La única actividad que se admite que tenía en ese momento la sociedad demandada es la de alquiler de inmuebles y aunque en el recurso de apelación se dice que deben ocuparse de más cuarenta inmuebles alquilados y que a buen seguro la cantidad que percibiría una empresa externa por esta actividad serían más elevados, esto no deja de ser una simple manifestación de parte, ya que realmente no existe prueba alguna del número de inmuebles arrendados y de la dedicación que esto exige, máxime cuando se reconoció por ambas partes en el acto de la audiencia previa que parte de este trabajo lo realiza una asesoría contable o gestoría.

En la cuenta de pérdidas y ganancias de ese ejercicio 2014 consta un importe neto de la cifra de negocio de 46.893,51 €, de forma que no parece muy acorde que para obtener esos ingresos los gastos de personal sean de 109.213,44 €, máxime cuando los mismos se corresponde en exclusiva con la retribución abonada a los dos administradores, al no contar la empresa con ningún otro trabajador y cuando se están facturando otros gastos de explotación por importe de 86.833,85 €.

Y las únicas pruebas con que contamos de esa relación laboral son las que se han aportado a requerimiento de la otra parte en el acto de la audiencia previa, siendo estas en primer lugar las nóminas de ambos administradores, constando en las de D. Benigno una cantegoría profesional de 'DIREC GERE' y una retribución mensual líquida a percibir neta de 3.378,82 €, y en las nóminas de Dª Rebeca aparece la misma categoría profesional y un salario mensual líquido a percibir de 2.664,35 €. También se ha aportado el contrato de trabajo de D. Benigno que es de fecha 1 de julio de 1990, con el cargo de gerente y el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de Dª Rebeca , que es de fecha 2 de marzo de 1998, pero ningún otro dato o prueba se ha aportado que permita intuir en que consiste esa actividad laboral por la que perciben esas retribuciones y que es diferente a la de su responsabilidad como administradores.

Se rechaza por ello igualmente el motivo del recurso de apelación.

En el tercero de los motivos se critica la argumentación del fundamento de derecho tercero en cuanto acoge la pretensión anulatoria, que se tacha de inadecuada, parca e irracional, por señalar que no se ha demostrado por los administradores cual es la actividad laboral que desempeñan y por no aplicar la doctrina de los actos propios.

En cuanto a la falta de prueba de la actividad laboral de los socios administradores diferente a la que se deriva de su condición de administradores, ya ha sido tratada en el anterior motivo del recurso siendo nuestro criterio coincidente con el del Juez a quo.

No consideramos por otra parte que sea relevante en este sentido entrar en la cuestión de los motivos del cese como administrador de D. Santos y de su despido como empleado, cuestión ésta última que es en realidad a la que se refiere el recurso y que debió de haberse debatido ante la jurisdicción social.

Es cierto en este sentido que nos encontramos ante una sociedad eminentemente familiar que fue constituida por los padres y los tres hijos del matrimonio, siendo estos últimos los ahora litigantes en nombre propio o de la sociedad, y en la que según se relaciona en el escrito de contestación a la demanda, sin que este extremo sea discutido, al menos desde el año 1998 al año 2012 los tres hermanos Rebeca Benigno Santos percibían retribuciones salariales con el acuerdo de todos ellos retribuciones que en alguno de los años coincidían con las que se generaban de acuerdo a lo establecido en los estatutos por los beneficios obtenidos, siendo que a partir de que en Junta General de la sociedad de fecha 13 de febrero de 2012, desde que D. Santos es cesado en su condición de administrador solidario, cuando impugna las juntas de accionistas posteriores en las que se aprueban las cuentas anuales de la sociedad, entre otros motivos, por la inclusión de esa retribución de los administradores que hasta ese momento y en cuanto él la percibía no había mostrado ninguna oposición.

Pero no apreciamos que se haya infringido la doctrina de los actos propios con ese proceder y en cuanto a las cuentas del ejercicio 2014, que es el que aquí nos ocupa, doctrina que, como recuerda entre otra la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 734 de 20 de diciembre de 2016 , exige la realización de una serie de actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior, como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente.

En el presente supuesto y en cuanto a lo que aquí nos ocupa no pueden considerarse concurrentes los mencionados actos inequívocos como consentimiento del socio impugnante en cuanto a las retribuciones de los administradores, ya que si bien hasta el año 2012 D. Santos mostró su conformidad con las mismas por lo que pudiera considerarse vinculado con esa aceptación y en cuanto a las del ejercicio 2013, lo que resulta evidente es que en cuanto al ejercicio 2014 ya había expresado con anterioridad su disconformidad con las indicadas retribuciones, incluso impugnando las del ejercicio anterior entre otros motivos por la inclusión de las mismas retribuciones, de forma que su voluntad en ese momento era evidente que ya no era de consentir lo que previamente había admitido, que es en definitiva lo que se aprecia en la Sentencia de instancia para estimar la impugnación, suponiendo lo contrario establecer esa vinculación en todos los años posteriores aún cuando la oposición se hubiera constatado a través incluso de un procedimiento anterior, que es lo que aquí ha ocurrido.

Se rechaza por tanto el motivo del recurso.

Se plantea en el siguiente la cuestión de los efectos de la Sentencia impugnada, y la imposibilidad de recurrir el acto base de aprobación del salario de D. Benigno y de Dª Rebeca , vía impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales.

Como señala la otra parte se trata de una cuestión que se introduce por primera vez en esta alzada y que es por tanto extemporánea, ya que nada se opuso en este sentido en el escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa se estableció como un hecho controvertido, por lo que ya por esta primera razón debe desestimarse el motivo del recurso.

En el suplico de la demanda se solicitaba que además de la nulidad y/o anulación de los específicos acuerdos adoptados, se debía acordar la declaración en su caso de que la retribución percibida por los administradores solidarios incurre en los motivos de nulidad o anulabilidad subsidiariamente planteados y que por tanto las cuentas anuales de ese ejercicio 2014 aprobadas en esa junta no reflejan la imagen fiel financiera y patrimonial de la sociedad.

Y en el escrito de contestación a la demanda, quien es ahora recurrente, se opuso a esa petición con el argumento de que es sabido y aceptado pacíficamente por la doctrina científica y legal, que la estimación de una demanda de impugnación de acuerdos sociales determina su nulidad o, en su caso la anulación de los afectados por la acción anulatoria, tratándose de un pronunciamiento meramente declarativo que se agota en sí mismo, sin que pueda realizarse otra declaración, que es lo que ha hecho la Sentencia recurrida, sin que en ningún momento en la misma se haya tratado de sustituir la voluntad social y adoptar el acuerdo que se estime que debió de haberse producido en su lugar.

Tampoco resulta admisible que siendo el expuesto el planteamiento de la parte demandada sobre la cuestión debatida, tras haber acordado la Sentencia de instancia lo que esa parte defendía como procedente, que se diga ahora que no se alcanza a entender el efecto de la Sentencia y si en último extremo los administradores tienen que devolver o no a la caja social los sueldos percibidos en ese ejercicio.

De esta forma no cabe que ahora se cuestione en el recurso nada diferente y que afecta a la controversia existente en relación a si tan solo puede declararse nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas cuando las mismas no sean respetuosas con el principio de imagen fiel, o si, por el contrario, puede declararse la nulidad de ese acuerdo por razón de actos irregulares o perjudiciales, cuestión que sólo fue planteada por el Juez de instancia, lo que intenta ahora aprovechar el recurrente, ante la existencia de dos lineas jurisprudenciales, para decantarse por la que impediría en este caso la estimación de la acción de nulidad ejercitada, cuando antes nada había cuestionado al respecto.

En todo caso la resolución recurrida se decanta por seguir la tesis de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón plasmada en su Sentencia núm. 96 de 29 de marzo de 2010 , donde con cita de la Sentencia de la misma Sala núm. 14 de 16 de enero de 2009 , en la que hemos entendido que 'si es posible resolver en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, si procede el examen de la retribución del administrador, ya fue expresamente decidido, cuando negábamos que para efectuar esa alegación debería acudirse a un juicio declarativo ordinario, porque ninguna restricción existe a que se ventile, como así se ha hecho, en el presente procedimiento ordinario de impugnación de unas cuentas anuales, cuya nulidad se pedía, entre otras razones, por la ilegalidad de la retribución del administrador.

Y desde luego también afirmábamos que si la retribución del administrador integrada en las cuentas anuales infringe lo dispuesto en el artículo 66 y 67 de la LSRL , ello es un motivo para que si se apreciara concurrente, se decretara la nulidad del acuerdo de aprobación de aquellas cuentas por infracción de los mencionados preceptos legales y estatutarios.

Pero este ha sido el criterio defendido en resoluciones anteriores del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar su Sentencia núm.593 de 15 de junio de 2006 , en la que expresamente se dice que 'El motivo, pues, plantea dos cuestiones: por una parte, que la constancia de lo realmente percibido como 'remuneración' por los administradores a lo largo del ejercicio al que se refieren las cuentas ha de constar en la Memoria, y mal puede ser impugnado un acuerdo de aprobación de las cuentas por el hecho de que efectivamente ese dato figure. Pero, por otra parte, esta cuestión abre otra, íntimamente conexa con la anterior: la de si el Acuerdo de Aprobación de las cuentas puede ser impugnado por razón de que el acto jurídico del que trae causa el apunte contable es irregular, ineficaz, ilícito o nulo. Esto es, si en Junta Ordinaria, al someter a aprobación las cuentas formuladas, con la precisa indicación de que las cuentas comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria ( artículos 34.1 CCom . y 172.1 LSA ), documentos que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ( artículos 34.2 CCom . y 172.2 LSA ) cabe impugnar, no obstante la exactitud del dato o de la indicación, no ya el apunte o la inclusión en los documentos del dato o apunte, sino el acto jurídico que da pie y del que traen causa los apuntes. O si, por el contrario, las cuentas han de aprobarse porque lo que se somete a la aprobación es precisamente la exactitud de las cuentas, dejando de lado para otro litigio el debate sobre la regularidad sustancial o de fondo de las operaciones que se reflejan en las cuentas...

Ello no obstante, hay que destacar que la declaración contable no es una declaración de voluntad, sino de conocimiento o de verdad, que se refiere a un negocio, a un acto o a un hecho, que por sí misma no obliga aunque puede tener valor como negocio de fijación, y está siempre sometida a libre apreciación por los tribunales ( artículo 31 CCom .). Pero de ello no se infiere ni que el acuerdo de aprobación se refiera estrictamente a la exactitud del reflejo contable, que por otra parte es muchas veces opinable y se rige por reglas y principios técnicos que admiten tratamientos diversos, ni menos que, al examinar el ajuste contable, no quepa entrar en análisis de fondo, al menos en la medida en que se exija ello para adoptar una u otra solución entre las posibles para el adecuado reflejo o plasmación del dato, llegando a la operación de fondo, si es que lo permiten la naturaleza del negocio, del acto o del hecho, y la constitución de la relación de litiscontestatio como ocurre en casos como los que resolvieron las Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1996 , 14 de octubre y 13 de noviembre de 2000 , 5 de febrero de 2002 , 7 de enero de 2003 , 23 de enero de 2004 , entre otras. Y habría que subrayar, además, que no cabría proyectar mecánicamente esta misma posición sobre el acuerdo relativo a la aplicación del resultado, pues el acuerdo que en este punto recaiga, si bien tiene por base los datos contables, y está fuertemente condicionado por ellos, implica una voluntad de atribución que desborda ampliamente el ámbito de una mera declaración de ciencia o de fijación de los hechos'.

El motivo del recurso no puede por ello prosperar.

Y en el último de los que se plantean se cuestiona la imposición de costas de primera instancia a esa parte, por haber infringido el contenido del artículo 3941 de la LEC ante la existencia de serias dudas de Derecho, lo que de nuevo debemos rechazar.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales del principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala, ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas'de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra 'serio'.

En el presente supuesto se emplean tres argumentos para defender la existencia de esas dudas, ninguno de los cuales ya anunciamos que resulte admisible.

Así en primer lugar la existencia de múltiples fallos que avalan la tesis defendida por esa parte, fallos que no se concretan, debiendo además tener en cuenta las circunstancias concurrentes, que aquí ya han sido expuestas, sin que se haya opuesto el contenido de alguna otra resolución en la que con hechos similares, donde tras años de haber consentido el pago de retribuciones y tras un ejercicio en el que se ha opuesto al mismo impugnando incluso el pago de las cuentas de la sociedad se haya adoptado una solución diferente.

Se hace mención a continuación a la aplicación de la doctrina de los actos propios, que se afirma que se contradice con lo dispuesto en la Sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 25 de enero de 2016 , lo que tampoco concurre, habiendo explicado suficientemente la resolución recurrida los motivos de ese cambio de criterio que tienen su fundamento en las diferentes circunstancias concurrentes, siendo además que la mencionada Sentencia, como ya hemos dicho, se encuentra recurrida en apelación, por lo que ni siquiera es una resolución firme.

Y finalmente se destaca la extraordinaria controversia doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la posibilidad de que en la impugnación de las cuentas pueda debatirse sobre la regularidad de los actos concretos por las mismas publicados, cuestión que, como ya se ha dicho, no ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento hasta esta alzada cuando de forma extemporánea se ha alegado, por lo que tampoco pueden fundamentarse en la misma la existencia de esas dudas de derecho que se oponen.

Se desestima en consecuencia el motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación interpuesto y se confirma la resolución dictada.



CUARTO. En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 3981 y 3941 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Construcciones Gil Escriche, S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 498 de 2015, CONFIRMANDO la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.