Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 89/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00157/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2015 0004146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000232 /2017
Recurrente: Celestina
Procurador: MARIA ELENA CIMENTADA PUENTE
Abogado: WASHINGTON JESUS VILLAVERDE CABRERA
Recurrido: Ricardo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN,
Abogado: MARIA JOSE GARCIA-VILLAURE RIVAS,
RECURSO DE APELACION (LECN) 89/18
En OVIEDO, a trece de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº157/18
En el Rollo de apelación núm.89/18 , dimanante de los autos de juicio civil modificación medidas
supuesto contencioso, que con el número 232/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7
de Oviedo, siendo apelante DOÑA Celestina , demandada en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Cimentada Puente y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Villaverde Cabrera y como partes
apeladas DON Ricardo , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Fernández Cobian y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Vallaure Rivas y EL MINISTERIO FISCAL , en
la representación que le es propia ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 24-11-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Ricardo contra DOÑA Celestina , debo modificar y modifico las medidas acordadas en Sentencia de 19 de octubre de 2015 en los autos de Divorcio Contencioso 371/2015 en los siguientes extremos: -Se acuerda atribuir la guarda y custodia del menor al padre Don Ricardo .

-Se fija un régimen visitas entre el hijo y la madre de dos tardes a la semana, a falta de acuerdo, el miércoles de 17 a 20 horas y el sábado o el domingo de 16 a 20 horas.

-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar y mobiliario doméstico, al hijo menor y al cónyuge custodio.

-Se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor de Doña Celestina .

-Se deja sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Celestina desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-04-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en lo que aquí interesa, estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 101 del Cc . por reputar probada la sucesiva convivencia marital de la demandada con dos varones, subsistiendo la segunda al tiempo de interposición de la demanda interpone recurso la demandada reconociendo la relación sentimental y convivencia con el primero de ellos, aún cuando atribuyéndole un carácter pasajero, meramente circunstancial pues de hecho había cesado antes de que se iniciara este proceso, mientras que la cohabitación en el domicilio del segundo obedecía a razones puramente económicas.



SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial se había pronunciado sobre la interpretación que merecía la expresión legal que nos ocupa en sus sentencias 3 de febrero de 1.987 21 de febrero de 1.989 y 15 de enero de 1.992 precisando que la convivencia marital a que se refería el artículo 101 del Cc . implicaba necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar 'de facto', es decir, una convivencia 'more uxorio', dado que la expresión utilizada por el Código no puede configurarse más que según el modelo matrimonial, que actúa como paradigma, lo que exige las notas de 'habitualidad' y no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión convivencia no puede entenderse de otra forma, y esa 'habitualidad', presupone la 'estabilidad', como corolario lógico práctico inevitable, sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como tampoco puede no serlo el matrimonio, ni proyectarse obligatoriamente hacia esta institución cuando la propia Ley ya lo contempla expresamente como causa de extinción. Se trata, en definitiva, de una relación a semejanza de la matrimonial, como con mejor criterio precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1.998 .

Esa línea interpretativa es también la que se deduce de las sentencias del TS de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012 en las que se precisa que la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c ) y se añade que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

Pues bien, ninguna de dichas resoluciones exige que la convivencia haya tenido una duración mínima, a modo de periodo de prueba, antes bien basta con que los implicados hayan adoptado el compromiso firme de constituir una comunidad de vida y fortuna, cualesquiera que hayan sido los ulteriores avatares de ese proyecto, es decir tanto si este se hubiera consolidado y mantenido en el tiempo como si hubiera fracasado por no haber respondido a las mutuas expectativas de los implicados.

Por lo que se refiere a la prueba, también tiene señalado que corresponde al deudor demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas bien a través de las presunciones, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada del acreedor de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva. Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente lícito y conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el por qué de esa convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para el contrario. ( SAP de Asturias 13 de diciembre de 1.998 ) En el caso revisado contamos con el reconocimiento expreso de la demandada de que tras el divorcio inició una relación de pareja con el llamado ' Chillon ' que se mudó al domicilio familiar y residió en el mismo cuando menos entre enero de 2016 y finales de ese mismo mes de 2017, pues así lo manifestó la interesada a los servicios sociales del ayuntamiento de Oviedo con motivo de los informes emitidos por dicho servicio público en enero y julio de 2016 y febrero de 2017 y lo confirmó también después ante la policía y el juzgado que conoció del proceso de violencia de género y ulterior quebrantamiento de la orden de alejamiento impuesta además lo ratifican igualmente los hijos del matrimonio que en ese momento estaban en régimen de custodia compartida y por tanto eran espectadores directos y privilegiados de la relación entre su progenitora y el varón antes mentado.

Esa situación se reproduce después con quien es su actual pareja, pues así le identifica la demandada ante la sicóloga y trabajadora social que componen el equipo técnico adscrito los juzgados y tribunales de esta sede, y también ante los facultativos del servicio de salud mental que la vienen tratando es así que la mala gestión de sus recursos económicos y corte de los suministros de la vivienda familiar habría podido justificar una mudanza transitoria pero no una segunda relación afectiva de pareja como la que aquella tiene reconocida, de manera que descartamos que la juez de instancia haya incurrido en error al valorar la prueba practicada y desestimamos el recurso.



TERCERO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/