Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 670/2015 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120138262036
Recurso de apelación 670/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1320/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Jose Miguel , Herminia
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: David Lasarte Fernández
SENTENCIA Nº 157/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez
Marta Font Marquina
Barcelona, 12 de abril de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario nº 1320/13 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, a
instancia de Herminia y Jose Miguel contra CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.), los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Abril de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda deducida por Jose Miguel contra CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la adquisición de LOS TITULOS DE DEUDA SUBORDINADA CAIXA CATALUNYA 7ª y 8ª emisión, suscritos en fechas 4-12-2009 (7ª emisión: contrato NUM000 , órdenes nº NUM001 por importe de 52.500 € y nº NUM002 por importe de 10.500 €), suscrito en fecha 31-5-2010 (8ª emisión contrato NUM003 , nº de orden de compra NUM004 por importe de 52.500 €) y suscrito en fecha 18-6-2010 (8ª emisión, contrato NUM003 , nº de orden NUM005 , por importe de 35.500 €) y CONDENO a CATALUNYA BANC S.A. a restituir a los demandantes dichas cantidades más intereses al tipo legal desde la fecha de la adquisicion, debiendo correlativamente la actora devolver el importe recibido por las acciones sustitutivas de dichos títulos de deuda subordinada, más las cantidades que hayan podido percibir por rendimientos, asimismo con los intereses al tipo legal desde las fechas de los percibos correspondientes e impongo a la demandada el pago de las costas causadas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de Enero de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª Marta Font Marquina.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria apela la sentencia por la cual se estima la demanda instada por los actores en solicitud de la nulidad por error vicio en el consentimiento en la adquisición de deuda subordinada de la séptima y octava emisión durante el periodo comprendido entre 2009 y 2010, por un importe nominal de 151.000 euros, y descontada la cantidad por la venta de las acciones fija la suma de 33.857 euros a devolver la entidad bancaria, a la que se deducirán los rendimientos obtenidos.

En el recurso se reiteran los motivos de oposición que son : La naturaleza judicial de los títulos.

Compraventa. Carga probatorio del deber de información. Confirmación del contrato. Por los intereses legales y la imposición de las costas.



SEGUNDO.- La sentencia ha de ser confirmada por sus correctos razonamientos factico-jurídicos que no quedan desvirtuados con los alegatos defensivos de la apelante, reiterativos de los alegatos del escrito de oposición, salvo la caducidad que ahora no se reitera, y para solicitar que no le sean impuestas las costas causadas en primera Instancia.

Sentado lo anterior ha de ser rechazado de antemano el alegato relativo a la carga de la prueba del error vicio por la falta de información precontractual y contractual que incumbe a las entidades financieras de conformidad a las normas generales de la LMV, en concreto los artículos 78 y 79 , y el RD629/1993 , teniendo en cuenta el perfil del cliente.

En el supuesto aquí planteado de los testigos de la entidad destaca el SR. Eliseo , no sólo por sus conocimientos en la materia y otros productos, sino también por su transparencia al declarar. Reconoce que los actores no poseen conocimientos financieros para conocer el alcance del riesgo que asumían, aunque no fuera esperable en aquel momento. Los otros productos que poseen son conservadores. A diferencia del Sr.

Eliseo la Sra. Belinda que sostiene que centendian el producto, añadiendo que el test de conveniencia no se encuentra. Al parecer esta traspapelado.

Asi las cosas a pesar de que reconocen que el producto es un hibrido y complejo (no se trata como pretende la apelante de una compraventa de títulos), sometido al mercado secundario y a pesar de ello en las distintas órdenes de compra se hace constar que el producto es prudente.

Tales pruebas son, por tanto, suficientes para rechazar todo el argumentarlo atiente a la naturaleza del producto, la compraventa y carga de la prueba.



TERCERO.- Igual suerte de rechaza han de correr los motivos de apelación relativos a la confirmación de los respectivos contratos de adquisición de deuda. Es doctrina consolidad del TS concluyendo que la venta de las acciones al FGD, no supone confirmación del contrato. Destaca la sentencia de 25 de octubre de 2017 , sentencia 580/17, que se reproduce en la más reciente de 14 de diciembre de 2017 , sentencia 670/17 , cuyos fundamentos de derecho Tercero y Cuarto se reproducen textualmente: Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.-El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.-Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes ) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

QUINTO.- Por último son también rechazables los argumentos realtivos a los intereses legales que se han de imponer a resultas de la aplicación del artículo 1303 del CC y las costas cauasadas en ambas instancias.

Es doctrina consolidada que el interés legal es el que se contenga en el artículo 1303 del CC , por lno poder ser otro, como así lo declara el TS en sentencias, entre otras de 4 de abril de 2017 o de 20 de diciembre de 2016 .

En relación a las costas no ha lugar a aplicar las dudas de derecho o de hecho como se pretende.

Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones, sentencia entre otras de 15 de noviembre de 2017, rollo apelación 700/15 , o de 10 de mayo de 2017, rollo de apelación 248/15 en este sentido.

Dice la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , antes citada que: 'Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.' Las costas causadas en esta alzada han de ser impuesta a la parte apelante, conforme al artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S,.A. frente a la sentencia de fecha 2 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona, CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.