Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 111/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00157/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950 - Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0003548
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000288 /2017
RECURRENTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogada: MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDO: Samuel , Macarena
Procuradora: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: BENEDICTO GUTIERREZ PEÑA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 157.
En Burgos, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 111 de
2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 288/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos,
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.017 , sobre nulidad
cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D.
Samuel y Dª Macarena , representados por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendidos por el
Letrado D. Benedicto Gutiérrez Peña; y, como demandada-apelante, la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A.' , representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por
la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA
CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA CLÁUDIA VILLANUEVA MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Samuel y DOÑA Macarena , contra BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARÍA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA COBO DE GUZMAN PISÓN, se declara la nulidad de la cláusula financiera 5ª del Préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Burgos el día 24 de mayo de 2007, ante el Notario D. José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera bajo el nº 2.844 de su protocolo; condenando a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.133,76 euros más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARÍA, S.A., declarando la nulidad de la Cláusula Sexta de intereses de demora del citado Préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Burgos el día 24 de mayo de 2007, ante el Notario D. José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera bajo el nº 2.844 de su protocolo'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3 .- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por los demandantes se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' solicitando, en lo que a este recurso interesa, que en relación con un contrato de préstamo hipotecario para adquirir una vivienda concertado a medio de escritura pública otorgada el 24 de mayo de 2007 entre los actores como prestatarios y el banco demandado como prestamista se anule por abusiva la cláusula quinta de la escritura por la cual se atribuye de modo general a los prestatarios el pago de todos los gastos e impuestos que se deriven de la concesión del préstamo y su inscripción registral, y correlativamente se solicitaba que se condene al banco demandado a pagar a los actores las cantidades pagadas por éstos en concepto de gastos e impuestos del préstamo, en concreto: -4.132,80 euros por impuesto de actos jurídicos documentados, -648,73 euros por gastos de notaría, - 154,74 euros por honorarios del registrador, -197,49 euros por gastos de gestoría, más los intereses legales y las costas. La sentencia de instancia estima la demanda, anulando la cláusula de gastos y condenando al banco demandado a pagar las cantidades reclamadas, con más los intereses legales y las costas. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado interponiendo recurso de apelación en el que tras admitir la anulación de la cláusula por abusiva solicita que se revoque la sentencia en los pronunciamientos por los que se le condena al abono de las cantidades de gastos e impuestos, intereses y costas, alegando que tales gastos e impuestos deben ser pagados por la parte prestataria; recuso al cual se han opuesto los demandados apelados solicitando su desestimación con la imposición de las costas a la parte apelante.

Segundo.- Admitida por ambas partes la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes y por la cual de modo genérico se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro, nulidad que por otra parte y con referencia a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas por el BBVA ya fue declarada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre - motivo séptimo del recurso de casación - al estimar una acción colectiva contra el citado banco, hemos de señalar que la consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), y tal como tiene dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la conocida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiendo el consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula.

Asimismo, conforme la jurisprudencia del referido Tribunal europeo en Sentencias de14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , una cláusula abusiva debe suprimirse del contrato, sin que queda su integración, y por ello la moderación de la cláusula, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato y la integración opere en el beneficio del consumidor, cual no es el caso presente en que, como es obvio, el contrato puede seguir subsistiendo sin la cláusula discutida.

La parte actora ha solicitado que como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula el banco demandado sea condenado a restituir o pagar a dicha parte todos los gastos que la misma tuvo que afrontar por efecto de la imposición de la misma (gastos de notario, registrador, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados). Ahora bien, en el presente caso concurre la peculiaridad que los gastos cuya restitución se reclama han sido abonados por los prestatarios aquí demandantes a terceros (el notario, el registrador, la empresa de tasación, la gestoría que han girado las correspondientes facturas, y la Junta de Castilla y León que ha liquidado el impuesto de actos jurídicos documentados) y no al banco demandante que no les ha percibido, por lo cual tal como con acierto señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava nº 501/2017, de 17 de noviembre (Ponente don Iñigo Elizburu Aguirre) no opera lo dispuesto por el art. 1.303 del Código Civil como efecto jurídico directo de la nulidad de un contrato en orden a la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, pues reiteramos el banco demandado no ha recibido de forma directa cantidad alguna por los referidos gastos, por lo cual con base al citado precepto no es posible su condena a la restitución de tales gastos. No obstante lo anterior, es obvio que los prestamistas se han visto obligados a pagar los gastos por mor de la cláusula litigiosa que les impone su pago, y en tal sentido el abono de gastos que no les corresponde pagar, ora por cuanto que su pago corresponde en exclusiva al banco ora porque tal pago corresponde a ambas partes, les ha supuesto un evidente perjuicio al sufrir una carga que no estaban obligados a soportar , y ello con correlativa ventaja o beneficio para el banco que ha eludido el pago de gastos cuyo abono le hubiera correspondido en todo o en parte. Por ello, considerando que la consecuencia jurídica de la nulidad de una cláusula abusiva es que esta no debe producir ningún efecto juicio vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto tal cláusula, y que tal consumidor debe ser restituido a la situación fáctica y jurídica que hubiera existido de no haberse impuesto la cláusula abusiva, resulta fuera de toda cuestión que la parte prestataria a la que se ha impuesto el abono de todos los gastos derivados del contrato, tiene derecho a la restitución, pero no de todos ellos, sino sólo de los gastos que no le hubiese correspondido haber pagado. En tal sentido procede establecer que gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores haya. Tal cuestión la abordamos en el siguiente fundamento de Derecho atendiendo a los gastos concretos que se discuten.

Tercero.- Gastos notariales. - El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC . Debe por ello revocarse en este punto la sentencia de instancia dado que condena a la demandada a abonar a la parte actora la totalidad de los gastos de notaría, cuando sólo se la debe condenar a la mitad de ellos.

Gastos registrales. - El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento....' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

Gastos de gestoría . - Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido debe confirmarse el criterio del juez de instancia que condena a la caja demanda al abono de la totalidad de los gastos de gestoría.

Impuesto que grava el préstamo.- El Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8 º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art.

15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo , confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto. Por lo dicho debe revocarse en este punto la sentencia de instancia y desestimarse la reclamación de la cantidad pagada por el impuesto de actos jurídicos documentados, dado que según la ley es de cargo del prestatario.

Por último las cantidades que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que debieron ser asumidos por el banco prestamista, devengan el interés leal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

Cuarto.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos nos lleva a estimar parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado y reducir el importe de su condena a la suma de 676,60 euros, con el siguiente desglose, 324,37 euros por la mita de gastos de notaría, 154,74 euros por la totalidad de gastos de registro, 197,49 euros por la totalidad de gastos de gestoría, todo ello con más el interés legal del dinero devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, y hasta su completo pago.

A su vez la estimación parcial de la demanda determina la no imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia a ninguna de las partes litigantes ( art. 394-2 de la LEC ), mientras que la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de las costas generadas en la segunda instancia por tal recurso ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017 en Autos del Juicio Ordinario nº 288/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos promovido contra tal banco por la representación procesal de don Samuel y doña Macarena y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal sentencia en el sentido que se condena al banco demandado a abonar a los demandantes la suma de 676,60 euros (324,37 euros por la mitad de gastos de notaría, 154,74 euros por los gastos de registro, y 197,60 euros por los gastos de gestoría), con más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde que fueron abonadas por los prestatarios, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia por estimación parcial de la demanda, confirmando el resto de los pronunciamientos de la citada resolución. Todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales generadas en la segunda instancia por el recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.