Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 57/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00157/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2010 0009718
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000477 /2016
Recurrente: Covadonga
Procurador: ANGELA VELASCO GIL
Abogado: Mª IRENE CAYON LOPEZ
Recurrido: Modesto
Procurador: ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: MARIA JOSE ALONSO GARCIA
SENTENCIA NUM. 157/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a catorce de mayo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 477/2016, procedentes del JDO.1A.INST. N.7
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 57/2018, en
los que aparece como parte apelante, Dª Covadonga , representada por la Procuradora Dª. Angela Velasco
Gil, asistida por la Abogada Dª. Mª Irene Cayón López, y como parte apelada, D. Modesto , representado

por la Procuradora Dª. Antolina Hernández Martínez, asistida por la Abogada D. María José Alonso García,
sobre extinción de pensión alimenticia, siendo el Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 17 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Antolina Hernández Martínez, en nombre y representación de D. Modesto contra Dña. Covadonga , representada en juicio por la Procuradora Dña. Ángela Velasco Gil; E IMPONGO, una pensión de alimentos a cargo del demandante y a favor de su hijo mayor de edad Constantino , de 150 € mensuales.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 16 de abril, y que fue suspendida dando traslado a las partes para alegaciones.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por D. Modesto se formuló demanda, contra Dª Covadonga , en la que se solicitaba la extinción de la pensión de alimentos fijada en favor de su hijo D. Constantino en la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, y cuya cuantía fue modificada en posterior sentencia de 6 de febrero de 2012.

La sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 , estima parcialmente la demanda e impone una pensión de alimentos a cargo del demandante y a favor de su hijo mayor de edad D. Constantino , de 150 € mensuales, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Frent e a la misma se interpone recurso de apelación por el actor.

La demandada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares: 1º.- Por Resolución de fecha 3 de junio de 2009 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, de la Junta de Castilla y León, se acuerda declarar al menor, Constantino , nacido el día NUM000 de 1996, en situación de desamparo, asumir la tutela legal del mismo y formalizar el acogimiento familiar permanente y de carácter administrativo del menor con su abuela materna Dª Covadonga .

2º.- Con fecha 13 de octubre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de juicio verbal nº 126/10 en la que se estima la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra D. Modesto , en reclamación de alimentos a favor del menor Constantino , hijo del demandado, en la que se acuerda «imponer al Sr. Modesto la obligación de contribuir al pago de alimentos a favor de su hijo menor Constantino , debiendo abonar en la cuenta que se designe al efecto la cantidad de 150 €, lo que deberá hacer en los cinco primeros días del mes».

3º.- Con fecha 6 de febrero de 2012 se dictó sentencia por el mismo juzgado, en juicio verbal nº 434/12, en la que estimando la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra D. Modesto , se acuerda que «el padre Modesto abonará como pensión de alimentos la cantidad de 225€ al mes, haciéndose cargo igualmente del 50% de los gastos extraordinarios, debiendo detraerse dicha cantidad de alimentos directamente de la nómina del demandado».

4º.- Por Resolución de fecha 11 de marzo de 2014 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, de la Junta de Castilla y León, se acuerda el cese de la tutela por mayoría de edad de Constantino y prorrogar actuaciones protectoras durante un año tras su mayoría de edad, consistentes en su acogimiento familiar con familia extensa, siendo prorrogable hasta los 21 años.



TERCERO. - Con carácter previo es de señalar que lo que aquí se debate es la pretensión del actor de que se declare la extinción de un derecho de alimentos de un hijo mayor de edad, no incapacitado, declarado, conforme al artículo 142 y ss. del Código Civil , en sentencia de fecha 13 de octubre de 2010 dictada en trámite de Juicio verbal, como establece el artículo 250.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y cuya cuantía fue modificada por posterior sentencia de 6 de febrero de 2012, también dictada en trámite de juicio verbal.

No lo ha sido, por tanto, en procedimiento matrimonial en el que la medida de alimentos de los hijos está comprendida entre las definitivas a que se refiere el artículo 774.4 de la LEC , al persistir la obligación del padre respecto a sus hijos conforme al artículo 92.1 del Código Civil , alcanzando a los mayores en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 del mismo Código , mientras permanezca en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios, supuestos a que se refieren las SSTS de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , en las que se reconoce 'que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores' y ello por cuanto, según se dice , 'la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran ', lo cual nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa.

Tampoco es cierto, como dice la parte actora-recurrente en su escrito de alegaciones, que el Sr.

Modesto no fuera parte en el proceso en que se fijó la pensión alimenticia a cargo del padre cuya extinción ahora se pretende, cosa distinta es que por razón de ser menor de edad y sometido a tutela hubiera de comparecer mediante representación ( art. 7.2 LEC ). El fallo de la sentencia de 13 de octubre de 2010 es claro y terminante, impone la obligación del padre de contribuir al pago de alimentos a favor de su hijo menor Constantino que, por ello, resulta el efectivo titular de los alimentos.

Dicho lo anterior, el pedimento relacionado con el objeto de la demanda, que no es otro que se declare la extinción de la pensión de alimentos del hijo, D. Constantino , se refiere a una persona física que no ha sido demandada, con lo cual se plantea un problema de falta de legitimación pasiva, ya que la demandada, Dª Covadonga carece de representación voluntaria y legal del Sr. Constantino .

Aunqu e se trata de un presupuesto procesal que no ha sido alegado por las partes ni tratado en la sentencia, como tal presupuesto, y como dice la STS de 30 de mayo de 2002 ' deben ser analizados de oficio, precisamente por ser presupuesto de la relación jurídica procesal. Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art.

24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. Ninguna indefensión se ha originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída sobre la cuestión en la apelación y en este recurso, por lo que, siendo eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito'.

En este mismo sentido la STS de 20 de febrero de 2001 declara que '[..] cuando se habla de legitimación pasiva 'ad causam' (que es a la que se refiere la sentencia recurrida en su fundamento quinto), aunque se tenga un tratamiento de excepción de carácter procesal, sin embargo por afectar al título o causa de pedir, esta íntimamente ligada a la cuestión principal, constituyéndose en un requisito determinante de la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión de los actores, por lo que incluso, la excepción debe desestimarse de oficio cuando se trate en la sentencia, de conocer el objeto que constituye el fondo del pleito [..]. Por esta razón tiene reconocida la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6 mayo de 1997 , 30 de enero de 1996 y las en ellas citadas), la posibilidad de apreciar de oficio esta falta de legitimación 'ad causam', por afectar la misma, al fondo del asunto, y entender que en estos supuestos, los actores no tienen acción contra los demandados, por no ser estos sujetos de la relación jurídica que se debate en el juicio'.

Y la STS de 16 de mayo de 2003 que '[..] de acuerdo a pacifica doctrina de esta Sala, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de mayo de 2002 , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001 , la falta de legitimación pasiva 'ad causam', puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés ( art. 24. 1 de la Constitución ), por lo que tal falta puede ser examinado de oficio por el órgano jurisdiccional, sin que por otra parte ninguna indefensión se le ha ocasionado a la parte actora, que se ha defendido y ha sido oída sobre la cuestión en el recurso de apelación '.

En el presente caso, el derecho de alimentos fue reconocido en favor de D. Constantino , quien es mayor de edad, y del que no consta este privado de su capacidad, por lo es que evidente que la demanda en la que se pretende la extinción de aquel debió dirigirse contra el mismo y no contra su abuela con independencia de que convivan en el mismo domicilio pues, además, y como aquel manifestó en la vista de las medidas provisionales es él quien cobra la pensión.

Por lo cual, sin entrar a conocer el detalle de los motivos y sin estimar el recurso, se debe dictar sentencia en la que, por falta de legitimación pasiva, se debe desestimar la demanda y absolver en la instancia a la demandada, sin entrar a conocer el fondo del asunto, con las consecuencias procesales inherentes a ello.



TERCERO. - No procede la imposición de las costas causadas en ambas instancias, dada la naturaleza y las circunstancias excepcionales que concurren en este caso.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de legitimación pasiva debemos absolver y absolvemos en la instancia a Dª Covadonga de la demanda formulada contra la misma por D. Modesto . No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.