Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 111/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0147485
Recurso de Apelación 111/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 876/2016
APELANTE: D. Lázaro
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADORA : Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA Nº 157/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D.
Lázaro representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y de otra, como apelado demandado BANKIA S.A.
representada por la Procuradora Sra Ibañez de la Cadiniere Fernández, seguidos por el trámite de juicio
ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº47 de Madrid, en fecha12 de diciembre de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Lázaro , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar, la injustificada desestimación de la existencia de contrato de asesoramiento, con inadecuación del producto para el perfil del contratante D. Lázaro . Sigue manifestando que se habrían incumplido las obligaciones derivadas del asesoramiento, en tanto hubo un defecto de información al cliente y hubo igualmente una infracción de la obligación de la entidad, de analizar las circunstancias personales e inversoras del contratante, que, de haberlas analizado, habrían dado lugar a que el producto no les convenía, de modo que el asesoramiento no se practicó correctamente y culminó con la adquisición por el Sr. Lázaro de un producto que claramente no le convenía, ni por duración ni por los riesgos inherentes al mismo. En este caso el actor, es una persona de 75 años, jubilado y que cuenta únicamente con estudios primarios y nulos conocimientos en materia financiera y cuya trayectoria profesional es ajena a todo lo relacionado con el sector financiero, ni con conocimientos económicos, contables o de cualquier índole económica. También se habrían incumplido las obligaciones de información contractual, con una información verbal defectuosa e incompleta facilitada por el empleado de la demandada. Existiendo un error manifiesto en la valoración de la prueba respecto al conflicto de interés existente entre ambas partes. Concurriendo también error en la valoración de la prueba respecto a la excusibilidad del error. Sigue alegando la indebida desestimación de la nulidad por infracción de normas imperativas, así como la indebida desestimación de la resolución contractual interesada por esta parte, así como la indebida desestimación de la acción indemnizatoria, y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra de conformidad con lo expuesto en este escrito de recurso.



TERCERO.- En orden a las anteriores manifestaciones, debe estimarse, que como con reiteración ha venido considerando esta Sala, nos encontramos ante una petición de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad apelada, y ello debido a que en opinión de la demandante y hoy apelante, se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato.

La parte demandada y la Sentencia de instancia, viene a sostener esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores.

Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaría sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31 de Octubre de 2013 que 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito.

Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias : no tienen derechos políticos ni derechos de suscripción preferente', y subraya como caracteres de las mismas los de que : a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece, b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias ( y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'.

La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes : 'Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'. ( CAJA DE MADRID 'Valores : renta fija ', Caja Madrid. Madrid 2010 ).

Se trata de 'valores negociables' ( art. 2.1 h) Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores ( BOE de 29 de Julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del artículo Único de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE y la Directiva 2006/49 CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa, el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como 'instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales'.

Como quiera que tratándose de 'recursos propios' ( art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) '...combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable', suscita alguna incertidumbre su caracterización como 'pasivo exigible' o como 'pasivo no exigible'. Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como 'híbridos financieros', caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son 'valores negociables', que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos' de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones 'privilegiadas' : los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la 'renta fija', pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial : a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa, b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada, y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones'.

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión no es adecuado para el cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en los que concurran las siguientes condiciones : que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

En el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba, tanto las Participaciones Preferentes como las Obligaciones Subordinadas, constituyen sin duda la promoción y venta o suscripción de unos instrumentos de inversión que deben conceptuarse como complejos. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia, así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte actora conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre-redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la parte demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En el punto relativo a la conceptuación del error como invalidante del contrato, sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de Junio de 2000 :'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de Febrero de 1994 y 11 de Mayo de 1998 ). Además, y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 21 de Mayo de 1997 y 29 de Diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil , no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil .

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss de 4 de Enero de 1982 y 28 de Septiembre de 1996 ).' Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existen una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1990 y 30 de Mayo de 1995 ).

Resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, lo cierto es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de unos productos como los que se han ofertado que son productos que pueden denominarse como complejos. La parte demandada realmente lo único que pretendió es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera, y firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. De hecho, y a la vista de la documental aportada parece que la actora, únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera les pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características de los productos, ni sobre la complejidad de los mismos, ni sobre los riesgos que importaban, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta las circunstancias personales de los actores. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en el contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficientes para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que determina la estimación del recurso interpuesto, en orden a la acción de anulabilidad ejercitada, no siendo con ello preciso el examen del resto de los motivos de recurso esgrimidos, procediendo la revocación de la resolución de instancia, en el sentido de estimarse en su integridad la demanda en su día ejercitada. Tanto en lo referente a las Participaciones Preferentes, como en relación a las Obligaciones Subordinadas también suscritas.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 3948 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, dada la estimación de la demanda, no procediendo según dispone el artículo 398 del mismo texto legal , especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por D. Lázaro representado por el Sr. Procurador D. Javier Fraile Mena contra Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2017 dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 876/2016 promovidos a instancia de la citada parte contra BANKIA SA representada por la Sra. Procuradora Dña.

Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar ESTIMANDO en su integridad la demanda planteada por D. Lázaro debemos declarar y declaramos nulos por error de consentimiento los contratos formalizados en la orden de suscripción de 500 títulos de participaciones preferentes Serie II y la Orden de suscripción de 90 títulos de Obligaciones subordinadas, suscritas en fechas de 6 de Mayo de 2009 y 5 de Mayo de 2010 respectivamente, CONDENANDO a la parte demandada BANKIA SA a restituir a la parte actora el importe invertido por un total de 140.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha respectiva de las operaciones, minorando dicha cuantía en los intereses abonados por la entidad bancaria a la parte actora e incrementándose con los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos. Debiendo restituir el actor la propiedad de las acciones canjeadas obligatoriamente, con aplicación a favor de la entidad bancaria de los intereses legales correspondientes sobre las cantidades abonadas como intereses y frutos en su día al actor. Se imponen las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada, no procediendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.