Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1024/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00157/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N30090
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000400
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001024 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000294 /2017
Recurrente: HERENCIA YACENTE DE Gervasio , Gustavo
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO, MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: PAULINA ESMERALDA GARCIA MARTIN, PAULINA ESMERALDA GARCIA MARTIN
Recurrido: Adela , Adolfina , HERENCIA YACENTE DE Jacinto
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ,
Abogado: JOSE IGNACIO PARRA POSADAS,
SENTENCIA CIVIL Nº 157/2018
En Soria, a tres de diciembre de dos mil dieciocho
El Magistrado Unipersonal de esta Audiencia Provincial de Soria D. José Manuel Sánchez Siscart, ha
visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de juicio Verbal 294/17 contra la
sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia de El Burgo de Osma siendo partes:
Como apelantes demandados Gustavo , HERENCIA YACENTE DE Gervasio representados por la
Procuradora Sra. Mata Gallardo, y asistidos por el Letrado Sra. García Martín.
Y como apelado y demandante Adela representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz y asistido
por el Letrado Sr. Parra Posadas.
HERENCIA YACENTE DE Jacinto en situación de rebeldía procesal por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: '
PRIMERO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Adela sobre acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso contra la herencia yacente de Gervasio , a través de su representación procesal, contra Adolfina (allanada totalmente ), y contra la herencia yacente de Jacinto , (en situación de rebeldía procesal) ; debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando la constitución a favor de la actora Adela , titular de la parcela rustica nº NUM000 (fundo dominante) del polígono NUM001 del Catastro de Rustica, del término municipal de San Esteban de Gormaz en su agregado de Matanza de Soria , en paraje denominado Vadillon y destinada a viña de secano, de la servidumbre forzosa de paso con carácter permanente de cuatro metros de ancho y según trazado previsto y detallado en el informe pericial del Sr. Ramón , a través de las parcelas del mismo polígono nº NUM002 propiedad de Adolfina , y nº NUM003 propiedad de la herencia yacente de Jacinto y de la parcela nº NUM004 propiedad de la herencia yacente de Gervasio ,(fundos sirvientes), para su acceso al camino público y previa la correspondiente indemnización según calcula su cuantía el citado informe de autos y debiendo los codemandados estar y pasar por esta declaración y constitución de derecho.



SEGUNDO: Las costas procesales deben ser impuestas a los codemandados herencia yacente de Gervasio y herencia yacente de Jacinto , por mitad e iguales partes.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 1024/18 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la constitución a favor de la actora de una servidumbre forzosa de paso con carácter permanente de 4 metros de ancho según trazado previsto en el informe pericial acompañado con la demanda, a través de las parcelas del mismo polígono número NUM002 , propiedad de la codemandada Adolfina , que se allana a la demanda; número NUM003 , propiedad de la herencia yacente de Jacinto ; y de la parcela número NUM004 propiedad de la herencia yacente de Gervasio , como fundos sirvientes, para su acceso al camino público, y previa la correspondiente indemnización en la cuantía que se calcula en el informe pericial, imponiendo las costas a los codemandados que no se han allanado, por mitad e iguales partes.

Frente a la citada sentencia la representación de Gustavo , uno de los herederos de don Gervasio , interpone recurso de apelación en el que reproduce las cuestiones procesales planteadas en la instancia, en concreto, litis consorcio pasivo necesario al considerar que debieron ser llamados al proceso todos los predios colindantes e intermedios entre la finca que se supone enclavada y el camino público, y en especial, la propietaria de la finca concentrada número NUM005 ; en segundo lugar, opuso excepción de falta de legitimación pasiva, tanto en relación con la herencia yacente de Jacinto y la herencia yacente de Gervasio , dado que la parte actora no ha desarrollado la diligencia razonable para determinar quiénes son los herederos y cómo localizarlos. En cuanto al fondo del asunto considera que la finca de la actora no se halla enclavada sino que tiene salida a través del camino público que atraviesa la finca concentrada número NUM004 de la que es titular la herencia yacente don Gervasio , hasta la zona de fincas excluidas dentro de las cuales se halla la finca de la actora, debiendo tratarse de una verdadera necesidad de paso, conforme establece la doctrina legal, y no como un capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda.

La parte actora se opone al recurso de apelación, impugnando las excepciones procesales planteadas por la codemandada, y en cuanto al fondo, considera que la finca de la actora es una finca enclavada sin acceso a camino público por lo que el paso es necesario y el perjuicio generado es mínimo, por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y que además está dispuesta a indemnizar, solicitando la desestimación del recurso de apelación y la imposición de costas a la parte contraria.

La Sala anuncia la estimación del recurso.



SEGUNDO .- En primer lugar, debemos desestimar las excepciones procesales planteadas por la parte demandada.

En cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la finalidad esencial de esta institución es evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en el proceso, ni haya tenido, por tanto, oportunidad de defenderse en el mismo, y eliminar, al mismo tiempo, la eventual posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.

En definitiva, el litisconsorcio tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la sentencia haya de afectar a varios sujetos, de tal manera que todos deben estar en el proceso, y cuyo fundamento se halla en la relación jurídico-material debatida, sin que se trate de una cuestión de mero oportunismo, conveniencia o mayor utilidad, sino de necesidad, habida cuenta de la naturaleza de la relación jurídica, en la que se encuentran interesados varios sujetos, lo cual provoca que pueda ser indispensable que la resolución a dictar en el proceso tenga que ser igual para todos ( SSTS de 3 de septiembre de 1992 y 15 de diciembre de 2004 , entre otras).

Por otra parte el simple interes del posible efecto reflejo de una sentencia nunca sería bastante para que operase el instituto del litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS de fechas 4-10-1989 , 26-3 - 1991 , 25-2-1992 , 3-11-1994 , 31-1-1995 , 16-10-1995 ) pues como indica la STS de fecha 16 de julio de 1993 cuando los efectos son indirectos o reflejos no existe el eventual riesgo de fallos contradictorios o de condena de personas que no fueron oídas en el proceso con infracción de los principios de audiencia bilateral sancionados en el art. 24 de la CE , de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ).

Luego en consecuencia, ninguna necesidad existe de que otros titulares de otras diversas parcelas colindantes, sean parte en este procedimiento, pues aun siendo, por lo general, necesaria la presencia en el juicio de los propietarios de los predios colindantes cuando existen varios pasos posibles y la elección entre ellos puede resultar dudosa, en aquellos casos como el que nos ocupa, en que la actora se decanta por uno sólo, es evidente ya desde el principio que la Sentencia en nada iba a afectar a la situación jurídica de otras parcelas colindantes. A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa, por lo que, en el presente caso, la llamada a los autos de otros propietarios resulta innecesaria, rechazando la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada como motivo del recurso.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, debemos tomar en cuenta que el apelante fue emplazado como heredero de la Herencia Yacente de D. Gervasio , y que su actuación en el proceso, aunque se haya personado en nombre propio, lo ha sido en beneficio común.

Por otro lado, no corresponde a la parte apelante la defensa de los eventuales derechos que puedan corresponder a otro codemandado, por lo que carece de legitimación para impugnar el llamamiento por edictos de otra parte codemandada.



TERCERO . - Entrando en el fondo del asunto, consideramos de especial relevancia la documental remitida por el Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, confrontada con los títulos de propiedad de las fincas afectadas, con concreto, la finca concentrada número NUM004 , así como la finca de la parte actora.

Como es sabido la acción de constitución de la servidumbre forzosa de paso se encuentra regulada en los artículos 564 y siguientes del Código Civil , y a tenor del párrafo primero de dicho precepto: 'El propietario de la finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa correspondiente indemnización'.

Tal y como consta en el título de la finca concentrada número NUM004 , en lo que aquí interesa, figura que linda al sur con ribazos, caminos y excluidas. Como consecuencia de la concentración parcelaria que se llevó a cabo hace casi 50 años, esta finca quedó grabada con servidumbre de 8 metros para paso de personas, carros, caballería y maquinaria agrícola, establecida en favor de tres fincas excluidas , NUM006 de Pedro Antonio y NUM007 de Palmira ; y la contestación remitida por el citado Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León expone que la indicación relativa a las tres fincas excluidas en realidad hace referencia a tres zonas excluidas del perímetro de concentración, de modo que las parcelas ubicadas en estas zonas excluidas no se individualizan por número de polígono o parcela de cada una de ellas, sino que se tratan, desde el punto de vista de la concentración parcelaria, como un todo, adjuntando plano en el que se señala la trayectoria completa de la servidumbre de paso que grava la finca número NUM004 , apreciando en amarillo la trayectoria de la servidumbre de paso hacia las fincas NUM006 , NUM007 , y las tres zonas de fincas excluidas, aportando una visión de conjunto de la situación de la finca concentrada nº NUM004 y las tres zonas de fincas excluidas, con salida, a través de dicha servidumbre de paso, a camino público que atraviesa en su práctica totalidad la finca concentrada número NUM004 .

Precisamente en los títulos de propiedad de las fincas de reemplazo número NUM006 , NUM007 y NUM004 puede comprobarse la existencia de la servidumbre de paso, que permite que las zonas excluidas tengan acceso a camino público, entendidas como un todo, sin especificar la forma de acceso al mismo de cada una de las parcelas situadas en dichas zonas, quedando así acreditado que la finca número NUM000 , titularidad de la actora, a través de dicha servidumbre de paso sobre la parcela NUM004 , creada en el proceso de concentración parcelaria hace casi 50 años, tiene acceso a camino público, junto con el resto de parcelas de esa zona excluida. Teniendo así acceso a camino público no resulta necesario gravar nuevamente a la finca nº NUM004 con la servidumbre forzosa de paso que propone como solución primera el dictamen pericial de la parte actora, dado que la salida a camino público de dichas fincas excluidas ya quedó resuelta en el proceso de concentración parcelaria.

Opone el informe pericial aportado por la parte actora que la distancia a recorrer por dicha servidumbre de paso supone un trayecto de 168 metros, que no se puede transitar por él porque está cortado por un montón de tierra, y que transita por 11 parcelas excluidas.

Precisamente, en esta opción que constituye la solución tercera de su informe, admite el propio informe pericial que se trata de una servidumbre de paso.

La distancia de 168 metros en nada afecta, pues el artículo CC exige que esté encavada sin salida a camino público, nada establece en cuanto a la distancia que deba recorrerse por tal acceso. El trazado de dicho camino se aprecia en la foto número 4 del informe pericial de la actora y en la fotografía número 8 del informe pericial de la demandada, y se corrobora también por la descripción de los títulos de propiedad, según los cuales, la finca de la actora linda al norte con camino, y la finca concentrada número NUM004 linda al sur con ribazos, caminos y excluidas.

Por último, el hecho de que exista un montón de tierra, no supone imposibilidad insuperable para el ejercicio de tal servidumbre, pues podrá removerse conforme al título legal de constitución, y ello sin perjuicio de que el perito de la actora llega a admitir que por ese carril transitan vehículos agrícolas, y conforme a las fotografías aportadas, se comprueba que el paso es adecuado para ello.

Por último, nada afecta a esta solución que la codemandada Sra. Adolfina , propietaria de la finca nº NUM002 , colindante con la de la actora, se haya allanado, ya que dicha postura procesal no puede perjudicar a tercero ( art. 21.2 LEC ).



CUARTO .- En definitiva, la finca número NUM004 quedó ya gravada expresamente en el proceso de concentración parcelaria con una servidumbre para dar salida a camino público a las fincas concentrada número NUM006 y NUM007 y a otra serie de fincas excluidas, entre las cuales se halla la finca propiedad de la actora, no cumpliéndose, por tanto, el requisito de necesidad de constitución de una nueva servidumbre de paso, por lo que no cumpliéndose los requisitos legales, debe desestimarse íntegramente la demanda, imponiendo a la parte actora las costas causadas en primera instancia, y sin realizar especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en segunda instancia Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo , frente a la sentencia de fecha 3/9/18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma, en el procedimiento de Juicio Verbal Nº 294/2017 , que se revoca, y en su lugar, se desestima íntegramente la demanda, imponiendo a la parte actora las costas causadas en primera instancia, y sin realizar especial imposición de costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.