Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 285/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/002275
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0002275
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 285/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 120/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido/a / Errekurritua: CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a/ Abokatua: AMAYA BARRENECHEA JUDEZ
S E N T E N C I A Nº 157/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 120/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de BANCO DE SANTANDER S.A. apelante
- demandado, representado por el Procurador Sr. ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y defendido por
el Letrado Sr. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A.
apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y
defendido por la Letrada Dª. AMAYA BARRENECHEA JUDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 7 de abril de 2017 , es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mª jose González Cobreros en representación de 'TORO Y BETOLAZA' contra la mercantil demandada, Banco Santander, representada por procurador D.Alvaro González Carranceja HE DE CONDENAR Y CONDENO a dicha entidad bancaria al abono a la actora de una indemnización por importe de 690.214,39€ suma, incrementada en intereses legales correspondientes calculados desde la fecha de cargo en cuenta de cada una de las liquidaciones negativas abonadas al banco, mas intereses del art 576 LEC y con imposición de costas procesales a la demandada.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 285/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de julio de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de setiembre de 2017.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación del Banco Santander SA la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: La demanda se interpone por la entidad actora TORO Y BETOLAZA frente al Banco de Santander en ejercicio de la acción de incumplimiento contractual basado en el incumplimiento de deberes de información, mostrando su disconformidad con la sentencia de la instancia que estimaba en su integridad la demanda. Denunciaba como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba. Argumentaba en este punto como la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la información suministrada a la actora había sido incompleta, carente de claridad y transparencia, lo que deducía de la lectura de los contratos entre partes y de la complejidad técnica de los mismos . Frente a dicha conclusión argumentaba el Banco de Santander que la Sra. Casilda ejercía las funciones de Directora Financiera lo que estimaba acreditado a través de la prueba testifical, precisaba que la redacción del contrato del producto financiero que nos ocupa Swaption Permuta Financiera, a diferencia de otros contratos de Permuta Financiera era tremendamente clara. Descartaba así que nos encontremos en presencia de un contrato complejo. Incidía en que el tenor del contrato y los anexos explicitaban la posibilidad de liquidaciones positivas y negativas, explicitando definiciones y escenarios y otras consideraciones aclaratorias. Argumentaba que el contrato controvertido era de cobertura, no especulativo expresando igualmente que el nocional de la permuta financiera era significativamente menor en su comparativa con las deudas a tipo variable que la entidad actora mantenía al momento de su suscripción con el Banco de Santander como con otras entidades. Desde tal óptica señalaba que el gran endeudamiento en que se encontraba incursa la actora a interés variable justificaba sobradamente la suscripción del producto financiero y contrato que nos ocupa. Mostraba a lo largo de su alegación segunda su disconformidad nuevamente con la sentencia de la instancia y en ello denunciaba error en la valoración de la prueba, en la medida en que la sentencia recurrida parte y considera que la mercantil actora ostenta la condición de cliente profesional y sin embargo no le otorga la presunción de aptitudes para entender la naturaleza y riesgos del contrato controvertido . Hacía la parte apelante en este punto y desde la definición legal en este sentido de profesional expresado por la Ley de Mercado de Valores, que conforme a dicha legislación la actora tiene activos que exceden de los veinte millones límite legal y en tal sentido su carácter profesional. Llegados a este punto ponía de manifiesto que la actividad profesional de la entidad actora, por su experiencia y actividad tiene una capacidad de tomar decisiones financieras y por ende sobre este tipo de contratos, siendo sus apoderados sobradamente conocedores de su mecánica. Ponía en valor en este sentido la parte apelante como la Sra. Casilda , era algo mas que una contable, teniendo en cuenta que era administradora de varias empresas, y con independencia de ello con conocimientos financieros en la medida en que tenía suscritos con el Banco de Santander una serie de productos de inversión, cuentas en dólares, productos de inversión complejos, acciones de diverso tipo. Como tercer motivo del recurso señalaba la Errónea valoración de la prueba, al entender que el Banco de Santander ocultó deliberadamente el conocimiento que tenía acerca de la tendencia a la baja de los tipos de interés argumentando que la imprevisibilidad de los tipos de interés a la baja es el comienzo de las liquidaciones negativas y desde la prueba practicada sustentaba evidentemente no se puede pretender ocultación alguna. Como cuarto motivo del recurso infringe la sentencia recurrida doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en relación con las consecuencias legales derivadas de los denominados incumplimientos de los deberes legales de información. Argumentaba que el incumplimiento debe producirse por parte de la entidad para resarcir al cliente ha de ser propio de la ejecución del contrato, y ser considerado como incumplimiento esencial. La Falta de información imputada en la sentencia recurrida lo es en relación con los deberes precontractuales incumplimiento ajeno a la ejecución señalando que el defecto de información en ningún caso justificaría la percepción de la indemnización instada. Ha de ser un incumplimiento esencial. En este sentido reitera que la sentencia recurrida achaca al Banco de Santander que no cumplió en resumidas cuentas con la información (deber precontractual). A lo largo de su alegación quinta significaba la denuncia de error en la valoración de la prueba. En este punto hacía análisis de la prueba practicada. Denunciaba finalmente a lo largo de su sexta alegación error en la aplicación de ordenamiento jurídico a los hechos que la sentencia determina y entiende probados pues si el Banco de Santander ejerce un servicio de asesoramiento la acción se encuentra prescrita.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- La demandante entidad Consignaciones Toro y Betolaza SA insta la demanda y en ella determina como cuestión nuclear si en definitiva la entidad demandada incurrió en un incumplimiento de sus deberes legales integradores de la relación negocial de asesoramiento en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero para la contratación de una permuta financiera de tipos de interes formalizada el día 17 de Octubre de 2008 SWAPTION. Incidía a lo largo de la demanda en el incumplimiento derivado del asesoramiento claro trasparente y leal. Desde los parámetros que analizaba derivados en el incumplimiento en tal sentido significaba la indemnización de daños y perjuicios que en el suplico de la misma señalaba.

Con carácter previo y desde el planteamiento que se realiza en la demanda podemos hacer referencia a la SAP, GIRONA Civil, Sección 2, del 17 de enero de 2018 : 'La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda en la que la representación procesal de ALPE HELIOS, S.L. interpuso demanda contra BANCO SANTANDER S.A., interesando la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Banco, que le imponen el Código de Comercio, art. 269; y las leyes y reglamentos respecto de la negociación que se le hubiera confiado , art. 259 C de C (legislación sectorial y en particular la LMV modificada por ley 47/2007 de 19 de diciembre); así como la condena a la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del C.C ., identificados con el global de las liquidaciones efectuadas durante la vigencia del contrato, de diciembre de 2008 a diciembre de 2013, que ascienden a 30.922,01 euros con sus intereses.

Los argumentos de la sentencia indican que el Banco demandado incumplió el régimen de mancomunidad de los administradores sociales, al no recabar la autorización de ambos administradores para obtener su consentimiento.

Igualmente incumplió las exigencias de información que debía proporcionar a un cliente minorista, pues tal era la condición de la entidad contratante.

Tampoco proporcionó la información específica previa que requería un derivado financiero no supervisado por la CNMV, producto complejo.

Ni la entidad bancaria contempló e informó de si el producto se ajustaba o no a las necesidades del cliente, cumplía el objetivo de cobertura teóricamente buscado y su estructura no revistiera más complejidad de la que el cliente necesitara y pudiera asumir.

Puesto que no se facilitó la información del producto con carácter previo a ambos administradores mancomunados para su estudio; se planteó la suscripción del producto de forma sorpresiva, después de la contratación del arrendamiento financiero; se limitó la entidad a realizar un simple cuestionario; y no se advirtió de la caída de los tipos de interés que se venía anticipando desde el último trimestre del año 2007, viene a concluir el órgano 'a quo' apreciando la omisión de la información necesaria para que la parte actora comprendiera los riesgos que asumía, que de haberlos conocido no habría firmado, siendo el Banco el que impuso la necesidad de concertar la operación.

La sentencia recoge la jurisprudencia que impone un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y concluye afirmando que la parte actora ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, conforme a los artículos 217.2 y 3 de la LEC , mientras que el Banco, que por facilidad y disponibilidad probatoria era quien debía acreditar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia e información precisa y suficiente sobre las características y riesgos que el producto comportaba, no ha demostrado convenientemente la realización de dicha información, lo cual conduce a la estimación de la demanda.



SEGUNDO .- Muestra su discrepancia la parte demandada con lo decidido en primera instancia e interpone recurso de apelación alegando como primer motivo del mismo que la sentencia recurrida omite el análisis y valoración de la cuestión planteada en el escrito de oposición, relativa al indebido ejercicio de la acción de indemnización, habida cuenta que el déficit de información precontractual no conlleva la resolución contractual, sino el vicio consensual.

No puede compartir este tribunal el criterio de quien recurre, pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo la procedencia del ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, y en particular en el ámbito de reclamaciones derivadas de productos financieros.

Así, un análisis retrospectivo de la jurisprudencia del T.S. permite afirmar que ya en la STS, del Pleno de la Sala, de 18 de abril de 2013 , se consideraba que el incumplimiento de la obligación de informar sobre la naturaleza y riesgos de los productos financieros ofrecidos, determina la indemnización de daños y perjuicios.

En ella se viene a sostener: 'En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo...

Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.' En el mismo sentido se pronuncia la STS de 30/12/2014 , que resumidamente viene a sostener que el incumplimiento contractual puede dar lugar a la reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, incidiendo en que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones.

En el mismo sentido las SSTS de 10 y 13/07/2015 vienen a atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes al deber de información, la consideración de casusa jurídica del perjuicio sufrido, cuyo alcance comporta la indemnización de daños y perjuicios.

De igual modo, la STS, de 16/11/2016 , al resolver un asunto en el que se ejercitaba la acción de nulidad por error vicio del consentimiento y alternativamente la acción de indemnización de daños y perjuicios, decía: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.' Y la STS de 13/09/2017 , en un procedimiento en el cual se ejercitaba la acción de nulidad y subsidiaria de resolución contractual de la adquisición de un producto financiero complejo por incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa sectorial a las entidades bancarias, se considera que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato.

Y dice concretamente: '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.' De todo ello ha de concluirse rechazando este primer motivo del recurso, porque la acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad contractual, ex art. 1101 del Código Civil , que según se ha argumentado es admitida por la jurisprudencia, y no la acción de resolución del art. 1124 del Código Civil , ni la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, pues así se desprende de los hechos, fundamentos y suplico de la demanda, donde se solicita la declaración de incumplimiento por parte del Banco de sus obligaciones contractuales y como consecuencia de ello la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados, sin que en ningún momento se haya propugnado la resolución del contrato por incumplimiento, art. 1124 C.C., o la declaración de su nulidad por error vicio del consentimiento, art. 1301 y 1303 del Código Civil , pronunciándose la sentencia en aquel sentido, sin declarar la resolución contractual o la nulidad del contrato, que nunca se pidió ...'.

Identificada perfectamente la acción ejercitada como la de responsabilidad por incumplimiento contractual, en relación con las obligaciones que la normativa sectorial impone a las entidades que prestan servicios de inversión, ha de indicarse que no se ejercitó la acción de resolución del contrato de swap y consecuente indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO .- Hemos expuesto una serie de premisas que han de ser tenidas en cuenta a la hora de dar respuesta a la resolución del recurso interpuesto. Hemos visto que el recurso de apelación incide en tres aspectos fundamentales la denuncia de errónea valoración de la prueba en punto a que la información suministrada fue incompleta carente de claridad y transparencia, al establecer que el caracter que ostenta la Mercantil actora como cliente profesional no presume aptitudes para entender la naturaleza y los riesgos del contrato controvertido, y errónea valoración de la prueba. Un segundo punto relativo a la doctrina del Tribunal Supremo en torno a las consecuencias derivadas de los incumplimientos atribuidos y un tercer punto relativo a la concurrencia de la prescripción.

En orden a la valoración de la prueba hemos de significar que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Esta Sala, reexaminadas las actuaciones, estima que las mismas no permiten llegar a consecuencias divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Al amparo de los hechos probados, se constata que las circunstancias en las que se firmó el contrato SWAPTION el 17 de Octubre de 2008 (nominal de 5.000.000 de€ mediante la firma de documentos redactados por el Banco el Contrato Marco de Operaciones Financieras y el contrato tipo o documento de Confirmación de permuta Financiera) lo fue en una situación de grave endeudamiento, y con intención de limitar los costos elevados de tales deudas o matizadamente proteger a la empresa frente a subidas del tipo de interes teniendo en cuenta la variabilidad de intereses que en varios de los contratos suscritos se incorporaba, contratos diversos que no es necesario reproducir por se conocido y por demás reseñados en la sentencia de la instancia. Se significa posiciones deudoras en torno a los 10.000.000 de Euros. Se ha de circunstanciar igualmente como hecho que D. Teodosio director de la Oficina del Banco de Santander de la Gran Via y de empresas conocedor del producto es quien propuso a Toro y Betolaza el mismo.

Señaladas las circunstancias de suscripción del contrato que nos ocupa y estimando oportuno insistir en que la finalidad de los contratos era proteger o de cobertura frente al alto endeudamiento de la actora vinculado a productos de interes variable. La cuestión es si la contratación de este producto financiero en un momento de volatilidad fue en punto al asesoramiento financiero adecuado, y teniendo en cuenta el alto endeudamiento, y la incompleta información que sobre el mismo se determinó. En definitiva la adecuación del mismo.

Y en ello llegados a este punto la conclusiones que se obtienen son las mismas que se recogen en la sentencia recurrida. Como recoge la sentencia recurrida el carácter de cliente profesional de la actora derivada de la estimación de la misma en tanto que los fondos y recursos propios así lo evidencia, ello no le otorga carácter de profesional en productos financieros como el que nos ocupa, que como se dirá lejos de acceder a una protección de interés, resultó ser un producto especulativo y de alto riesgo. Y esta conclusión la obtiene de la prueba documental la que examinada efectivamente confirma que los contratos verificados por la Sra.

Casilda no son contratos de especial riesgo y si bien mantiene una serie de productos financieros se aprecia una general consideración en sede de la propia entidad Banco de Santander, y en su propio asesoramiento.

Obviamente niega su formación a tal nivel financiero y respecto del test Mifid de la Sra. Casilda la señala como familiarizada con productos financieros pero por ejemplo al folio 1446 se señalan no existentes productos de riesgo, riesgo medio, se reitera (folio 1449) cliente en segmento Banca Privada y mantiene productos estructurados y financieros a lo que se une no obstante finalidad y perfil inversor moderado (la finalidad de mi inversión es el ahorro) lo cual resulta ciertamente contrario a un riesgo financiero, en todo caso no se realizó con respecto al particular que nos ocupa, de características peculiares. Igualmente se señala tal consideración en la sentencia y ello se observa de las actuaciones no se hizo la previa evaluación prescriptiva de idoneidad.

Por tanto, no puede llegarse a la equiparación Cliente profesional, cliente con formación financiera.

Es obvio por demás que la sentencia obtiene la inadecuación del producto a la circunstancias de endeudamiento, y en ello la inadecuación del información desde el análisis igualmente de la prueba. Así debemos señalar y no lo desvirtúa la parte apelante, la sentencia analiza en parámetros de sana crítica la prueba pericial aportada así el Sr. Antonio , especialmente descriptivo en el relato de su informe escrito y que es abundado en el Acto de Juicio oral claramente se decanta por señalar algo que resulta relevante y que no se hizo cual es la evaluación de la pertinencia u oportunidad del producto swaption explicando ser el mismo como así sucedió, como una fuente autónoma de riesgo, y poniendo en valor ante la situación de la actora la necesaria prudencia que era de mantener. Igualmente debe mantenerse que la información facilitada no fue suficiente la obtiene, y la lectura de las actuaciones y el Acto de Juicio Oral no lleva a consideración divergente, al estimar nuevamente que tal conclusión no es desvirtuada por la parte apelante, obligación que se enmarca en el ámbito que se reconoce de asesoramiento, a nuestro entender igualmente existente. La conclusión del asesoramiento se deriva entre otras circunstancias de lo explicitado por el Sr.

Teodosio conocedor de la situación financiera de la entidad actora, y conociéndola recomendó el contrato Swaption, absolutamente inadecuado téngase en cuenta la relación existente entre la entidad actora y el Banco de Santander. Partiendo del asesoramiento particularizado, la realidad que se muestra es que no existe un correcto cumplimiento de la obligación de informar, la cual no se limita cerciorarse de que se conozca por el cliente en su verdadera naturaleza y riesgos, sino explicar el alcance de los mismos y evaluar dentro de la situación y de los criterios de la prudencia, la pertinencia del producto ofertado y que como destaca la sentencia con apoyo del informe pericial del Sr. Antonio a la fecha de su elaboración las premisas sobre las que el banco fijó las variables económicas eran inexistentes sin riesgo de incremento de los mismos de que Toro y Betolaza y conforme al rigor nominativo del contrato que nos ocupa y finalidad cobertura de tipos de interes que estaba llamado a proteger iba en una dirección contraria. Y es cierto que la sentencia recurrida hace incidencia a los efectos debatidos respecto del informe del Sr. Antonio y ello frente al informe del Sr.

Doroteo aportado por la demandada, pero no lo hace forma contraria a la sana crítica, al señalar aquellos motivos por los que da ponderación al primero, y en punto de convicción. Por demás la sentencia recurrida hace una motivada exposición, a lo largo del fundamentos sexto y que a la vista de lo actuado no puede ser por menos que compartido, en punto a la falta de correcta información y en ello a las consecuencias graves que tuvo la opción propuesta de swaption y en orden a otros productos menos arriesgados y/o especulativos, a lo que auna la propia declaración testifical del Sr. Teodosio .

Por ello a nuestro entender y desde el examen de la prueba practicada y conclusiones que obtiene la sentencia recurrida, debe ser desestimados los motivos analizados que se incardinan en punto a la valoración de la prueba.

A lo largo de su alegación cuarta y como hemos recogido que la parte apelante incide en la infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de los denominados deberes legales de información. Sobre la acción ejercitada y consecuencias ya hemos hechos previa consideración a lo largo del fundamento segundo de la presente resolución, a lo que puede significarse que la discriminación que se propone en el recurso entre las obligaciones precontractuales y contractuales, para extraer de aquí que el incumplimiento de las primeras solo puede dar lugar a la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento y no a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pues dicho incumplimiento, no solo puede ser analizado como un error en el consentimiento que pueda dar lugar a la nulidad relativa del contrato, sino también como un supuesto de incumplimiento de las obligaciones contractuales del asesor financiero, que además de recomendar el producto, ha mantenido su vigencia a lo largo de su con eficacia causal en los efectos del mismo, lo cual es perfectamente compatible con las previsiones del art. 1101 CC , que liga la indemnización de los daños y perjuicios a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, abarcando el deber de indemnización, los daños producidos por cualquier contravención en el cumplimiento de las obligaciones, sin distinción entre las precontractuales y contractuales, cuando están íntimamente entrelazadas, cual es el caso.

La siguiente cuestión a analizar es la determinada con relación a la excepción de prescripción. Debemos hacer en este punto referencia a la sentencia de la A.P. Bizkaia Civil sección 5 del 11 de julio de 2016 '- Determinado el incumplimento de la obligación de información, el mismo como ha declarado esta Sala en sus resoluciones, citadas por la Juzgadora de instancia, es determinante de la declaración de responsabilidad de la demandada y del deber de abonar, en su caso, los daños y perjuicios causados, por cuanto que no puede decirse que al ser una obligación previa a la contratación ello no sea posible, tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 26 de mayo del presente año '...las obligaciones que impone la normativa del mercado de valores a las entidades bancarias comercializadoras de productos cual el que aquí nos ocupa lo son en el marco de la contratación, no ajenas a ella. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ». Y es obligación que tiene carácter esencial para la contratación al proyectarse la información que han de proporcionar dichas entidades bancarias a sus clientes sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa según se remarca en STS de 12 de enero de 2015 con cita de sentencia de 8 abril de 2013 . Por lo que cabe concluir que su incumplimiento se constituye en incumplimiento contractual propiamente dicho'. Estando dicha acción ejercitada en plazo, tal y como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia, cuya resolución se asume en evitación de inútiles reiteraciones, por cuanto no es posible realizar una aplicación analógica de un precepto que regula un plazo de prescripción que por naturaleza es de carácter restrictivo, cuando no estamos ante un supuesto idéntico y sí ante la situación de un cliente que acude a una entidad bancaria en el que ofertan un producto no le facilitan la información adecuada pese a lo cual emita la orden de compra, siendo esta informaciòn la que le priva de la decisión adecuada y la que determina que la entidad bancaria deba responder por la pérdida del capital, con las matizaciones y consideraciones que al respecto se realizan por la Juzgadora de instancia, que son mera aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 30 de diciembre de 2014 , considerada por esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2015 citada por la resolución recurrida -'.

Estimándose que no cabe realizar como en la sentencia transcrita se acoge una aplicación analógica tratándose de un asesoramiento financiero en que lo que se incide es en el incumplimiento contractual derivado de deber de información, pues se trata de un contrato esencialmente diferente de los referidos en el art. 945 del C.Com que se refiere de comisión o corretaje y por ende de divergente plazo de prescripción aplicable.

Todo lo aquí analizado y lo explicitado en la resolución recurrida sirve a la desestimación del recurso y por ende a la confirmación de la sentencia de la instancia.

Desestimado el recurso procede la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 120/16, con fecha 7 de abril de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelanta de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0285 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.