Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 791/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014575
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014575
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 791/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000032/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.
Procurador/a/ Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: D. PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Dª Irene
Procurador/a / Prokuradorea: Dª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a/ Abokatua: Dª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA
S E N T E N C I A Nº 157/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a quince de marzo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 791/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
nº 5000032/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao, promovido por CAJA LABORAL
POPULAR S.C.C. apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO, asistido del letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, frente a la sentencia de 13
de septiembre de 2017 . Es parte apelada Dª Irene , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Mª JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS, asistida de la letrada Dª ANE MIREN MAGRO SANTAMARÍA.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000032/2017 sentencia de 13 de septiembre de 2017 , cuyo fallo establece: '- Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. González Cabreros, actuando en nombre y representación de Irene , frente a CAJA LABORAL POPULAR S.C.C, con los siguientes pronunciamientos: 1º DECLARO la NULIDAD y NO INCORPORACIÓN de la cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario, con el siguiente tenor literal: 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal actual'.

2º CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre las cuotas de hipoteca efectivamente cobradas y las que procedan mediante su cálculo sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con más los intereses legales sobre la diferencia en cada cuota a computar desde la fecha de cada cargo; ello desde la fecha de celebración del contrato. A estos efectos, CAJA LABORAL deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo que nos ocupa, desde el primer momento de la aplicación de la cláusula suelo objeto de controversia, hasta la fecha en que se eliminó, en la que se contendrán las cuotas correspondientes a todas las mensualidades, desde la primera a aquella última girada, e indicando en cada una de las cuotas el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que la actora tendría que haber abonado, de haberse aplicado como tipo de interés el resultante de adicionar al Euribor vigente en cada momento de giro de cada una de las cuotas, el diferencial más 0,50 puntos convenidos en el contrato objeto de controversia. Asimismo, habrá de aportar un cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas desde el momento en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo declarada nula, hasta el momento en que la misma se eliminó (cálculo con el suelo), desglosando, para ese caso, la cantidad que corresponda a amortización y a intereses, respectivamente.

Aportará un cuadro en que se reflejará, en base a los anteriores, la diferencia entre la cuota que la actora pagó y la que debiera haber pagado en aplicación del tipo de interés por valor de más de 0,50 puntos convenidos en el contrato objeto de controversia -CONDENO en costas a la parte demandada'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., en el que se alegaba: 2.1.- Improcedencia de la estimación de las pretensiones referidas a la nulidad de la cláusula y restitución de cantidades sin paralela declaración de nulidad del acuerdo transaccional en la única sede posible, que es el fallo de la resolución recurrida.

2.2.- Validez del acuerdo transaccional y preceptivo rechazo del planteamiento de la demanda al encerrar un manifiesto abuso de derecho.

2.3.- Improcedencia del pronunciamiento condenatorio al pago de las costas por las dudas de derecho que presenta el caso.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 24 de octubre, dándose traslado a la otra parte, sin que formulara oposición la representación de Dª Irene , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 791/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Mediante providencia de 22 de noviembre se acordó considerar innecesaria la celebración de vista, que las partes no habían solicitado.

6.- El 16 de enero de 2018 siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de marzo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos probados 8.- Son hechos que deben ser declarados probados de conformidad con lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 8.1.- Dª Irene suscribió con Kutxa Rural S. Coop, hoy Caja Laboral Popular Coop. de Crédito (Caja Laboral en lo sucesivo) el 10 de mayo de 2004 un préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda (doc. nº 1 de la demanda, folios 48 y ss de los autos), referenciado a interés variable cuya cláusula tercera bis disponía en su párrafo final (reverso folio 53 de los autos): 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual'.

8.2.- El 14 de abril de 2014 las mismas partes suscriben un 'Acuerdo transaccional' (doc. nº 4 de la demanda, folios 69 y ss de los autos), en el que convienen en la estipulación primera (reverso folio 70 de los autos): '
PRIMERO .- LABORAL KUTXA se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado, quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis- Variabilidad del Tipo de Interés en donde se establecía que < < El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual> > ; este párrafo transcrito y entrecomillado perderá su vigencia durante toda la vida del contrato.

La no aplicación del último párrafo de la referida cláusula tercera bis (cláusula suelo y techo) por parte de la entidad bancaria tiene efectos a partir de la liquidación que comienza en fecha 10-05-2014 y con repercusión en la siguiente cuota a la misma y supone una novación modificativa de dicha cláusula, razón por la que el demandante ha recibido de LABORAL KUTXA, la oferta vinculante correspondiente '.

8.3.- El mismo acuerdo transaccional de 14 de abril de 2014 contiene una estipulación segunda (reverso folio 69 y folio 70 de los autos, doc. nº 4 de la demanda), que dice: '

SEGUNDO .- Que, correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero'.

8.4.- El 10 de febrero de 2017 la Sra. Irene dirige una carta al servicio de atención al cliente de Caja Laboral (doc. nº 5 de la demanda, folio 71 de los autos) reclamando la devolución de cuantas cantidades abonó en aplicación de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con esa entidad, citando la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , asunto Gutiérrez Naranjo.

8.5.- Ante la falta de respuesta de Caja Laboral la prestataria presenta demanda frente a Caja Laboral el 2 de junio de 2107.



SEGUNDO .- Sobre la inexistencia de declaración de nulidad del acuerdo transaccional 9.- La sentencia recurrida declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula tercera bis, que disponía límites a la baja y alza del interés variable, siguiendo la jurisprudencia que comenzó la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , mantenida después por las STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , 24 marzo 2015, rec. 1765/2013 , 25 marzo 2015, rec. 138/2014 , 29 abril 2015, rec. 1072/2013 , 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , 18 enero 2017, rec. 2272/2014 , 20 enero 2017, rec. 2341/2014 , 9 marzo 2017, rec. 2223/2014 , 21 diciembre 2017, rec. 1579/2015 , 17 enero 2018, rec. 1667/2015 , 23 enero 2018, rec. 1727/2015 , 24 enero 2018, rec. 2108/2015 , 26 enero 2018, rec. 1713/2015 , 29 enero 2018, rec. 1934/2015 , 30 enero 2018, rec.

54/2015 , y sucesivas.

10.- Contra tal declaración se alza la entidad apelante, que esgrime la imposibilidad de que pueda hacerse tal declaración puesto que el 14 de abril de 2014 se alcanzó un acuerdo para suprimir su aplicación, en el que se estipuló expresa renuncia a cualquier clase de acción, como la ejercida en la demanda de autos, para reclamar cantidades pagadas en aplicación de dicha cláusula, a cuya restitución ha sido condenada por la sentencia recurrida.

11.- La sentencia recurrida apartó ese argumento, aplicando en síntesis la tesis de que no puede transigirse sobre una cláusula nula, citando en su apoyo lo que mayoritariamente entiende la doctrina de la Audiencias Provinciales (SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 15 junio 2017 y otras, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 20 marzo 2017, SAP Madrid, Sec. 14 ª, 19 junio 2017 , o SAP Palencia, Secc. 1ª, 14 noviembre 2016, rec. 333/2016 , entre otras), y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , asunto Gutiérrez Naranjo.

12.- El apelante cuestiona ese razonamiento. Considera que no puede declararse la nulidad del acuerdo transaccional en sede inadecuada, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, sin trasladarla al fallo en tanto no había sido solicitado por el demandante. Sin tal declaración de nulidad contenida en el fallo, entiende el recurrente que el pacto ha de reputarse válido a todos los efectos, debiendo apreciarse la exceptio pacti , sin que pueda corregirse tal defecto en segunda instancia. Concluye por ello el recurrente que si la parte actora no instó la declaración de nulidad del acuerdo transaccional, la única solución posible en derecho es la desestimación de la demanda.

13.- El actor solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por incorporación no transparente de la cláusula controvertida. El demandado opuso que había existido transacción al respecto, alegando la imposibilidad de ejercicio de la acción por la renuncia a verificarlo que aquélla contiene. Excepciona, de ese modo, frente a la acción del demandante. Y la excepción se desestima porque el juzgado considera nulo un pacto que recaiga sobre una cláusula nula, pretendiendo otorgarle efecto.

14.- No es preciso, al resolver la excepción a la acción, declarar la nulidad del acuerdo transaccional.

La sentencia recurrida se limita a privar de valor jurídico a la transacción, que declara pretendidos efectos novatorios que no operan porque no cabe si el pacto carece de validez. Así se deduce de la jurisprudencia, pues la STS 16 octubre 2017, rec. 255/2015 , FJ 6º, apartados §5 a §9, entiende que no cabe convalidación de una cláusula nula. Dice al respecto en el §5 que ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, rec. 1329/2014 , y las que en ella se citan) '. Refiriéndose al art. 1208 CCv dice en §8 que '- del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía '.

15.- En el §9 del FJ 6º de la STS 16 octubre 2017, rec. 255/2015 , se explica que ' la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria '.

16.- En definitiva la sentencia recurrida no actúa de modo improcedente al estimar las pretensiones referidas a la nulidad de la cláusula 'suelo' y disponer la devolución de cantidad sin declarar al tiempo la nulidad del acuerdo transaccional (que nadie pidió), pues se limita a despreciar la validez jurídica de este último, por lo que el primer motivo del recurso será desestimado.



TERCERO .- Sobre la validez de la transacción y el abuso de derecho 17.- En segundo lugar entiende el apelante que se incurre en abuso de derecho al presentar reclamación pese a la transacción firmada el 14 de abril de 2014, en la que renunciaba a ejercitar cualquier acción 'reclamatoria' frente a Caja Laboral. Insiste, además, en que en la solicitud de la demanda no se pide la nulidad de tal acuerdo transaccional. Añade que se pretende que opere el acuerdo para lo favorable, que es no exigir la aplicación del suelo, pero no para lo desfavorable, que es la renuncia de acciones. De ahí deduce que el ejercicio del derecho ha sido anormal, y afirma que ha habido abuso de derecho.

18.- Resulta indudable que el art. 7.2 CCv previene que la ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo. Cuando se firma la transacción se ha hecho pública y es bien conocida la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , que declaraba nula una limitación a la baja del tipo de interés variable semejante a la que contiene el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes. Una sentencia de pleno, que crea jurisprudencia, y de la que se desprende, en ese momento, que al menos desde la fecha de su publicación no es posible mantener ese tipo de cláusulas si se ha incorporado de forma no transparente.

Tal resolución obliga, además, a restituir cantidades al menos, en la hermenéutica más favorable al banco, desde la fecha de su publicación.

19.- Casi un año después de esa sentencia se acuerda por las partes en el acuerdo transaccional que no se aplicará la 'cláusula suelo' a partir del 10 de mayo de 2014, como se recoge en §8.2. Dicho acuerdo impide aplicar lo previsto en la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , y escamotea al cliente todo lo abonado aplicando la cláusula nula durante un año. Además lo hace aplicando una interpretación que los tribunales cuestionaron desde poco después ( SAP Álava, Secc. 1ª, 9 julio 2013, rec. 283/2013 , y cuantas le siguieron), entendiendo, como luego ratificó la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , asunto Gutiérrez Naranjo, que lo procedente en acciones individuales era la restitución desde que la cláusula incorporada de forma no transparente, y por tanto nula, surte efecto, aunque fuera antes de la notificación de la mencionada STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 .

20.- Contextualizado el momento en que se produce el acuerdo, no cabe apreciar abuso de derecho por el ejercicio de acciones pretendidamente renunciadas por el cliente. Al contrario, quien incurre en una conducta cuestionable es la entidad que, pese a lo declarado por la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , deja de abonar al cliente todo cuanto pagó en aplicación de una cláusula semejante a la declarada nula por el Tribunal Supremo, durante un año, en la interpretación que le era más favorable, y desde que la cláusula operó, mucho antes, en la tesis de las Audiencias que para entonces ya se habían pronunciado en muchos casos por la ineficacia sin límite temporal de la cláusula, lo que luego ratifica el TJUE.

21.- Ha de compartirse con la sentencia recurrida el argumento esencial para resolver como lo hizo.

Lo que es nulo carece de toda eficacia. No produce efecto alguno, y por tanto, no se puede transigir, ni renunciar a las acciones que pretenden evitar sus consecuencias. Esa doctrina general se refuerza en materia de consumidores en virtud de lo dispuesto en el art. 10 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que dispone ' La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil '. Otro tanto supone el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.



CUARTO .- Sobre la validez de la transacción y la renuncia a ejercer acciones 22.- También añade el recurrente en su argumentación del motivo segundo, que la renuncia realizada es clara e inequívoca, que los arts. 1809 y ss CCv al regular la transacción disponen su carácter obligatorio y tiene para las partes autoridad de cosa juzgada, como reza el art. 1816 CCv, y que si las partes podían transigir en un procedimiento judicial que versara sobre esta materia, también sería posible hacerlo con anterioridad.

23.- La excepción de transacción que se está oponiendo parte de un presupuesto que no concurre: que la materia sea disponible. No cabe transigir sobre una cláusula nula, porque sus efectos no son negociables.

Quiéranlo o no las partes, lo nulo carece de cualquier eficacia, y si mediante una transacción se pretende lo contrario, se está negociando sobre una materia indisponible para las partes. La autoridad de cosa juzgada no opera, porque no cabe disponer sobre una cláusula nula.

24.- No es incoherente que, en cambio, sea posible transigir durante el procedimiento judicial. Cuando hay transacción judicial, de lo que se dispone es ' del objeto del juicio- excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero ' ( art. 19.1 LEC ). El acuerdo de 14 de abril de 2014 tiene por objeto una cláusula nula. En cambio la transacción durante un procedimiento dispone del objeto del litigio. Finalmente lo dispuesto en los ATS 4 abril 2017, rec. 7/2017 , y 10 mayo 2017, rec. 25/2017 , se refería a lo resuelto por sentencias y no a un acuerdo extrajudicial, por lo que no es aplicable a la transacción.

25.- Hay que reiterar lo dicho en §14 y §15, en tanto es jurisprudencia que cristaliza la citada STS 16 octubre 2017, rec. 255/2015 , FJ 6º, apartados §5 que ' la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato '. Además de la jurisprudencia, en tal sentido mayoritariamente se pronuncian precisamente sobre renuncia al ejercicio de acciones y pactos de carencia o disminución de 'cláusulas suelo', las SAP Ciudad Real , Secc. 1ª, 5 marzo 2014, rec. 333/2013 , SAP Zaragoza , Secc.

5ª, 14 marzo 2016, rec.105/2016 y las que le siguen, SAP Jaén , Secc. 1ª, 27 mayo 2016, rec. 1169/2015 , SAP Palencia , Secc. 1ª, 14 noviembre 2016, rec. 333/2016 , SAP Valladolid , Secc. 3ª, 10 enero 2017, rec.

377/2016 , SAP Salamanca , Secc. 1ª, 20 marzo 2017, rec. 648/2016 , SAP Cuenca , Secc. 1ª, 13 diciembre 2017, rec. 267/2017 , SAP Guadalajara , Secc. 1ª, 10 enero 2018, rec. 218/2017 , SAP Madrid , Secc. 28ª, 10 enero 2018, rec. 827/2016 , SAP Teruel , Secc. 1ª, 29 enero 2018, rec. 172/2017 , SAP Badajoz , Secc.

2ª, 1 febrero 2018, rec. 633/2017 , entre otras.



QUINTO .- Sobre la validez de la transacción, la buena fe y los actos propios 26.- Finalmente se sostiene como justificación del primer motivo del recurso, que el cliente de Caja Laboral actúa contra la buena fe y va contra sus propios actos. Lo hace apoyándose en el art. 7 CCv, que dispone que los derechos se deben ejercitar de buena fe, y la jurisprudencia que desarrolla los requisitos necesarios para apreciarla, y luego hace lo propio con la jurisprudencia que se refiere a los actos propios.

27.- Recordemos, respecto de esta última alegación, que no cabe aducir actos propios cuando el acto está viciado de nulidad como es el caso. Dice al respecto la STS 6 octubre 2016, rec. 2747/2014 , que '- los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

28.- Respecto a la buena fe, no falta a sus exigencias quien se limita a tratar de paliar los perniciosos efectos de una cláusula nula, aceptando que deje de operar desde una fecha que le perjudica, vista la jurisprudencia que existía al tiempo de dictarse, a cambio de una renuncia a acciones ineficaz por referirse a un acto nulo. Si hay resistencia a aplicar la jurisprudencia al contrato suscrito por las partes, es comprensible que el cliente, en lugar de acudir a un procedimiento judicial costoso y plagado de incertidumbres, opte por evitar que siga perjudicándole la cláusula mediante el acuerdo que suscribe, pese a que no pueda disponerse sobre los efectos de una cláusula nula.

29.- En definitiva, compartiendo las previsiones legales, jurisprudencia y doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, debe considerarse que el acuerdo transaccional suscrito no era instrumento válido para la renuncia de acciones, por lo que este segundo motivo del recurso será desestimado.



SEXTO .- Sobre las costas 30.- En el tercer y último motivo del recurso, Caja Laboral sostiene aplicable el art. 394.1 LEC pues entiende que en este caso deben apreciarse serias dudas de derecho que justifican que no se le impongan las costas. Entiende que debe atenderse a la jurisprudencia que recae en casos similares, y recuerda que esta previsión legislativa trata de evitar litigiosidades caprichosas, infundadas o indebidas.

31.- No se han citado ni constan resoluciones judiciales que hayan dado validez al pacto de renuncia de acciones para reclamar como consecuencia de una cláusula suelo incorporada de forma no transparente. Por tanto, dudas jurídicas no han albergado los tribunales, aunque sin duda la litigiosidad sobre la validez misma de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés haya sido muy importante.

32.- Tampoco parece que en este caso puede hablarse de una demanda infundada, caprichosa o temeraria. De hecho sobre la cuestión de fondo (la declaración de nulidad de la cláusula suelo), el recurso se limita a remitirse a lo dicho en la instancia. Si hubiera alguna duda jurídica al respecto, podría despejarse introduciendo el debate de forma directa en apelación, pero no ha sucedido así.

33.- En cuanto a la remisión expresa a lo aducido en primera instancia, se ha resuelto metódica y motivadamente en la sentencia recurrida. Si los argumentos que en aquélla se contienen no se impugnan de modo expreso, no puede ponderarse la procedencia de los argumentos del recurrente. No es función de la apelación revisar cuanto se ha resuelto, sino sólo los puntos que las partes cuestionan de forma expresa, los reproches argumentativos, o la valoración de la prueba, pues así lo dispone el art. 458.2 LEC . Nada se dice al respecto en la remisión a lo expresado en primera instancia, por lo que no pueden apreciarse dudas jurídicas.

34.- Por otro lado la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras.

35.- También lo entiende así, incluso cuando se produce desistimiento, el ATS 14 septiembre 2017, rec.

2685/2014 . A todo ello se suma que en este caso hubo reclamación previa el 10 de febrero de 2017 (doc.

nº 5 de la demanda, folio 71 de los autos), que podía haber evitado la demanda, que finalmente se presenta el siguiente mes de junio, porque no hubo respuesta favorable de la entidad demandada, que ha obligado al cliente a formular reclamación judicial.

36.- En consecuencia no hay razón para modificar el pronunciamiento condenatorio en costas adoptado en primera instancia, lo que acarrea la desestimación de este último motivo de apelación y del recurso mismo.

SÉPTIMO .- Depósito para recurrir 37.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costas 38.- A la vista del art. 398.1 LEC , corresponde condenar al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C. frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000032/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0791 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 21 de marzo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.