Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 564/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/006035
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0006035
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 564/2017 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 268/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Juan Miguel y Carmela
Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN y GABRIEL TORRES AMANN
SENTENCIA Nº: 157/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 16 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
procedimiento ordinario nº 268/2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Juan Miguel y Dª Carmela representados
por la Procuradora Dª Elsa Pacheco Gurpegui y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Torres Amann , y como
demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO representada por la Procuradora Dª Maria
Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Illarramendi Mañas, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de julio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: '1.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dª Carmela frente a la entidad mercantil Caja Laboral- Laboral Kutxa, declarando la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas de Eroski de 20 de junio de 2007, imponiendo a la parte demandada la obligación de restituir a la parte actora el precio de compra de las AFSE, 16.700€, más los gastos, comisiones, corretajes que haya abonado la actora a la entidad demandada por dicho motivo junto con los intereses legales desde la fecha de la contratación o de su percepción o cobro, con la correlativa obligación de entregar los títulos a la entidad demandada así como los intereses percibidos (brutos) junto con los intereses legales desde el momento de su percepción.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aduce la representación de la demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO en el recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia, que ha estimado la demanda de adverso en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución, lo siguiente: - Infracción procesal del artículo 469.1 4º al haberse dado vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.1 CE en su vertiente a una resolución que no se arbitraria, por aplicar la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad, resolución sobre la que afirma, así como de las posteriores que han seguido idéntico criterio, que no resultan interpretativas del artículo 1301 del Código Civil sino que proceden a derogarlo estableciendo sólo para determinados contratos un criterio nuevo respecto al dies a quo del plazo de caducidad, habiéndose vulnerado por ello el artículo 117.1 CE , e igualmente su artículo 14 que establece la igualdad de los españoles ante la ley así como el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE que contempla que el cambio en una institución de configuración legal sólo puede hacerse mediante ley, tal como para todas las leyes señala el artículo 2.2 del Código Civil del que es reflejo del artículo 81.2 CE . - Infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta , ya que el precepto establece un plazo de cuatro años y la caducidad computada desde la consumación, que no es otra cosa que la ejecución de las obligaciones del contrato; interpretación que no puede ser distinta pues no sólo lo impide el texto de la norma sino que responde a todos sus antecedentes (a toda la jurisprudencia sobre él previamente emitida) y a su espíritu y finalidad, significando al tiempo que frente a lo apreciado en la resolución apelada no se trata la orden de valores de autos de un contrato de tracto sucesivo.- Error en la apreciación de la prueba , ya que la existencia de la obligación de informar sobre el producto solo surge en determinados casos según la normativa del mercado de valores, la que deja fuera de la obligación la situación en la que el cliente da la orden de compra en virtud de una decisión previamente configurada, o en supuesto derivado del principio general de buena fe, cuando quiera que la empresa observe la existencia de un error en la otra parte; y en este caso, en relación con la demanda, la obligación de información de CAJA LABORAL deriva del hecho alegado de que ésta había ofrecido o recomendado la inversión en AFS a la demandante, carga de la prueba de esa alegación que recaía sobre la actora quien sin embargo no lo ha acreditado. Concluye así la recurrente con que la existencia del error es hecho alegado en la demanda y que no ha sido probado por la parte actora, sin que se pueda concluir por vía de presunciones ya que no está probado el hecho base (el asesoramiento alegado) en primer lugar, y al margen del mismo, la existencia de una obligación de informar que hubiese sido incumplida. - Error en la valoración jurídica de la prueba, con infracción de los artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil y jurisprudencia que los desarrolla , dada la a) evanescencia del error apreciado en la sentencia, puesto que las AFS no eran el objeto del contrato de mandato sino el objeto del contrato mandado; b) la irrelevancia del error puesto que en todo caso no es más que un móvil psicológico del ordenante y para se revele relevante debería ser propio no sólo del ordenante sino haber sido objetivado y elevado a la categoría concreta de causa del contrato, en presuposición compartida por ambos contratantes, lo que no ha sido ya que a esta demandada no se le ordenó comprar un producto sin riesgo ni tampoco bajo la condición de que las AFS no tuviese riesgo sino simplemente gestionar su compra, añadiendo en cuanto al contrato de depósito que si es un contrato real no es un error esencial en el mismo las características del bien depositado no teniendo consideración de error esencial respecto a este contrato el error alegado en la demanda; c) y que no se cumple el requisito de excusabilidad. - Infracción del artículo 1303 del Código Civil al obligar a esta parte a devolver lo que nunca recibió y adquirir las AFS que nunca tuvo dejándole en una situación distinta a la existente previamente al contrato declarado nulo y generando un enriquecimiento indebido de las partes de los contratos de compraventa de los títulos ya que tanto comprador como vendedores se han deshecho de los valores y cobrado el precio de los mismos, que finalmente es pagado por CAJA LABORAL, que se queda con unos títulos por valor inferior al precio al que se le obliga a adquirirlos. - Infracción de los artículos 1308 y 1100 del Código Civil por imposición a esta parte de los intereses legales, aduciendo que los intereses del artículo 1108 del Código Civil son intereses de demora con un contenido retributivo pero también indemnizatorio y penalizador y que los intereses del artículo 1303 del Código Civil son intereses puramente retributivos de forma que no proceden los primeros por cuanto no hay demora, y sostiene que el interés a pagar sería el correspondiente a las imposiciones a plazo de un año en cada uno de los años vencidos desde la fecha del adquisición, aplicando para ello los tipos de interés medios registrados en el Banco de España para cada uno de esos meses. - Impugna también la obligación que se le ha impuesto de devolver los gastos de custodia, que fueron cobrados por el depósito de los valores y los servicios prestados por dicho depósito habiéndose producido el pago de esas comisiones por un devengo que no correspondía a obligaciones del contrato que se ha declarado nulo, expandiendo la sentencia los efectos de la nulidad a contratos distintos al anulado, pues no se ha declarado la nulidad del contrato de depósito, y más allá de los términos del artículo 1303 del Código Civil .

Solicita por todo ello que se dicte sentencia que revoque la apelada con desestimación de la demanda; subsidiariamente a lo anterior, revoque la obligación de pagar intereses legales dejándolos en los intereses producidos por las imposiciones a plazo de un año registradas en el Banco de España por Caja Laboral en los meses de enero de cada año (meses de pago del cupón); revoque la obligación de devolver las comisiones cobradas en virtud del depósito de los valores.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante y ello con declaración de temeridad de la recurrente.



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso hemos de comenzar por remitirnos, en la medida en que en el mismo se efectúan por la apelante idénticas alegaciones y razonamientos a las que hemos venido dando reiterada respuesta con ocasión de resolver sobre contratación cual la que aquí nos ocupa, a nuestra muy reciente sentencia de 9 de mayo del presente año, en cuya fundamentación jurídica dejamos indicado: '

SEGUNDO.- -- en lo que atañe a las alegaciones sobre caducidad de la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento; vulneración del artículo 1301 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta; y arbitrariedad por aplicación de la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 ; esta Sala ha venido reiterando en supuestos cual el de autos a esta misma parte apelante a sus alegaciones por infracción del artículo 1301 del Código Civil en virtud de la aplicación indebida de la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad de dicha acción de anulabilidad ( entre otras muchas en sentencias de 30 de octubre , 9 y 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2017 ; y 11 de enero , 12 de febrero y 19 de abril de 2018 ), que el criterio sentado en STS de 12 de enero de 2015 es criterio doctrinal de plena aplicación a supuestos cual el de autos por más que la parte muestre su discrepancia y ha sido reiterado en SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ; de 1 de diciembre de 2016 ( precisamente en relación a la adquisición de aportaciones financieras subordinadas ); y de 27 de junio de 2017 , exponiendo en esta última : ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ».

Siendo así que en el supuesto concreto que ahora nos ocupa, cuando no existe constancia alguna de que la actora hubiera conocido las circunstancias sobre las que versa el error alegado con anterioridad superior a cuatro años (plazo cuatrienal a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil ) a la fecha de interposición de la demanda, lo que tan siquiera se aduce en el escrito de recurso, no es dado apreciar caducada esta acción.



TERCERO.- Abordando conjuntamente las cuestiones que se suscitan por la recurrente sobre el error vicio del consentimiento que ha sido apreciado en la sentencia debatida, su alcance a la declaración de nulidad contenida en su Fallo, carga de su prueba, y valoración probatoria en la primera instancia desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial al respecto, comenzaremos por indicar, como también hemos venido reiterando a esta apelante en numerosas de nuestra resoluciones a identidad de alegaciones, entre otras en las misma sentencias a que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho precedente, que, al margen de la existencia o no de contrato de asesoramiento ( por lo cual su ausencia de prueba carece de relevancia a los efectos que nos ocupan), es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que constantemente expresa que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

También señala el Tribunal que aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 84012013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016 , que analiza precisamente la comercialización de un producto cual el de autos ( al que aplica la consideración de 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda ) señalándose en ella, con remisión a sentencia de 12 de febrero de 2016 y con cita del artículo 79 LMV, del RD 629/1993, de 3 de mayo , y del artículo 5 del anexo de este RD, cómo con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas, se afirma en la citada resolución, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ). Y trayendo a colación la jurisprudencia sobre el error vicio que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , insiste en que la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación de dicho error vicio afirmando que el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y concluye que este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La STS de 27 de junio de 2017 , aun en relación a un swap, expone con remisión a STS de 20 de enero de 2013 el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID y en concreto las exigencias contenidas en el art. 79 bis LMV, desarrolladas por RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, aquí de aplicación ' El alcance de esta normativa, en relación con la validez del contrato, fue expuesto en la sentencia 840/2013 , de 20 de enero , que reiteramos a continuación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión a clientes que, como es el caso, no tienen la consideración de inversores profesionales.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre losriesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta: «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad (apartado 7 y 6 del art. 79 bis LMV). ' En cuanto al alcance de esta normativa en relación con la validez del contrato señala ' 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala, que se halla contenida en la sentencia 840/2013 , de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta de tipos de interés y el swap ligado a la inflación contratados por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. ' Hemos de insistir en que la información ha de ser proporcionada al cliente con antelación bastante a la firma del contrato, ' - con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.', tal y como exige la STS de 12 de Enero de 2015 y también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014.

Y en cómo además la doctrina impone a la entidad bancaria la carga probatoria de haber proporcionado al cliente la información de que se trata, habiéndose pronunciado la STS de 16 de septiembre de 2015 en el sentido de que '- La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada '.

Y en el caso que aquí nos ocupa, en que es de ver que tan siquiera invoca la apelante en su escrito de recurso resultado probatorio favorable a concluir con el cumplimiento de su obligación de información, compartimos la ponderación de datos efectuada por la juzgadora a quo para apreciar no acreditado tal hecho ya que - el testimonio del empleado de esta demandada aportado en orden a justificar la información facilitada a los clientes en la comercialización del producto no permite alcanzar conclusión alguna puesto que no recuerda la operación en concreto de que se trata ; - de la lectura del documento contractual ( documento nº 2 de la demanda ) tampoco se obtiene la información precisa; - y la constancia en el mismo documento de que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha tenido su disposición el Folleto y que se le ha entregado el Resumen de la Emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski' y que acepta los términos de la emisión contenidos en la Nota de Valores y resumidos en el Resumen de dicho Folleto' , no deja de ser una mención predispuesta por la entidad bancaria carente por sí sola de valor probatorio suficiente.

Con el antedicho resultado no podemos considerar que CAJA LABORAL hubiera proporcionado a la Sra-. la información previa requerida a la suscripción de la orden de valores de autos, de tal manera que entra en juego la presunción de error, de falta de conocimiento suficiente por el cliente de la naturaleza del producto contratado y sus riesgos asociados según también declara la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que no existe constancia alguna de que a la demandante no le fuera precisa esta información por tener ya un conocimiento previo ni tampoco que tuviera especiales conocimientos financieros, siendo además que aludido por esta parte al conocimiento por la demandante de la naturaleza de las AFS de que se trata en cuanto poseedora de productos similares productos, la citada STS de 25 de febrero de 2016 declara ' Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más con menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informa adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Y estamos ante un error excusable teniendo señalado la precitada resolución que ' 8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

El pronunciamiento declarativo de nulidad de la orden de adquisición debe por consiguiente ser confirmado.



CUARTO.- Consecuencia de la declaración de nulidad son los efectos del artículo 1303 del Código Civil según han quedado establecidos en la primera instancia con respecto a la nulidad de la orden de adquisición pues lo que declara es la recíproca restitución de prestaciones y no incurre en incongruencia alguna pese a lo que también viene alegando esta apelante.

Dicho precepto se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos y del precio con sus intereses. Y como expone la STS de 15 de abril de 2009 ' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

No cabe duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente habrá de devolver los títulos a la demandada. Efectos que también ha sido admitidos sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Por demás la STS de 12 de enero de 2015 , que estima la anulación de la operación frente a la entidad bancaria comercializadora, ordena como efecto derivado de esa anulación la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales pues como se dice en AATS de 5 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 incidiendo en la doctrina en la misma contenida, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo.

Efectos en que para supuestos de la nulidad cual la que nos ocupa se admiten también expresamente en la STS de 16 de octubre de 2017 .

De otro lado, tampoco son atendibles las alegaciones de esta apelante sobre infracción del artículo 1308 del Código Civil porque estamos en todo caso ante condena que permite que la sentencia alcance su plenitud con su efectiva ejecución, a que pueden compelerse ambas partes litigantes.



QUINTO.- Se impugna también por la recurrente que los intereses sobre los importes a restituir hayan de ser los legales según razona en su escrito de recurso, no obstante lo cual este motivo tampoco ha de admitirse ya que resulta procedente el pago de intereses, siendo ésta una obligación que trae causa en la propia literalidad del artículo 1303 del Código Civil , y como también venimos reiterando estos intereses al no regir pacto pues éste ha sido declarado nulo han de ser los legales como se contempla en SSTS de 30 de noviembre de 2016 , 4 de mayo de 2017 , y 16 de octubre de 2017 entre otras.'

TERCERO.- Encontrándonos en idéntica situación a la descrita en la antedicha resolución, no habiéndose aportado otra prueba al proceso que la documental obrante en las actuaciones la respuesta a estas cuestiones ha de ser la misma cuando ni es de apreciar caducidad de la acción de anulabilidad ni se ha acreditado por esta apelante haber proporcionado al actor la información a que venía obligada; habiendo de estarse a las consecuencias restitutorias establecidas en la sentencia apelada, a lo que debemos aquí añadir en relación con los gastos de custodia, que como también venimos reiterando a esta recurrente ( por todas sentencia 19 de abril de 2018 ) que éstos al traer causa en contrato vinculado a la contratación anulada deben igualmente ser restituidos, habiendo de seguir lo accesorio la suerte de lo principal.



CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ), y dado lo que se ha venido razonando en esta sentencia con remisión a anteriores, con declaración expresa de temeridad al recurrir a los efectos del artículo 394.3.



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2017 por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 268/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia, con declaración de temeridad al recurrir.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 056417. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.