Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 386/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 386/17
Nº Procd. Civil : 12/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 157
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 29 de mayo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Ordinario nº 12/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 386/17; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Rosalia , representada por el/la Procurador/a
Dª. EMMA BARBA GALLEGO, y dirigida por el/la Letrado/a D. JUAN JOSÉ MARTÍN GATO, y de otra como
apeladA CAJA ESPAÑA VIDA COMPAÑÍADE SEGUROS , representadA por el/la Procurador/a Dª ELISA
ARIAS RODRÍGUEZ ' y dirigida por el/la Letrado/a Dª ANA ISABEL OREJAS ARIAS , sobre reclamación de
cantidad derivada de contrato de seguro de vida.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 12/17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D ª Rosalia , e impongo a la demandante las costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de mayo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO . - La actora, hija del asegurado, y beneficiaria, ejercita frente a la sociedad demandada Caja España Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros S. A la acción de reclamación del capital asegurado de un seguro de vida, por importe de 22.050 €, concertado en fecha 13 de mayo de 2.013 , que aseguraban la cobertura en caso de fallecimiento del tomador don Amadeo , fallecido el día 9 de mayo de 2.013.

Una vez fallecido el asegurado, su hija como beneficiaria de la póliza interesó en dos ocasiones, una de ellas mediante Letrado, el pago del capital asegurado, recibiendo como respuesta que el asegurado no había declarado en el cuestionario de salud que se formalizó enfermedades que ya se le habían diagnosticado en el año 2.006. enolismo crónico, con hepatopatía crónica e hipertensión portal y varices esofágicas grado II y en otros informes médicos enolismo activo, antecedentes de osteomielitis y polineuropatia Charcot - Marie-Tooth.

La póliza fue firmada en la oficina bancaria de Caja España en Corrales del Vino, donde le indicaron que la conveniencia de hacer el seguro, por un empleado de la entidad bancaria que le conocía, en cuya póliza destacaba como causa de exclusión enfermedades contraídas, terapia, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, accidentes graves, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la fecha de efecto del seguro, y que no hubieran sido declarados por el tomador/asegurado.

La causa de fallecimiento por neumonía basal que fue diagnostica el 6 de agosto de 2.015, un mes antes del fallecimiento.

No existió cuestionario de salud La entidad bancaria demandada se opone a la demanda alegando que la póliza contratada por el padre de la actora fue comercializada por la compañía aseguradora a través de la entidad de la entidad de crédito Banco Ceiss, Sociedad de Banca Seguros Caja España Mediadora, Operador de Banco Seguros Vinculado, S. A.

Al firmar la póliza el asegurado suscribió el correspondiente cuestionario de salud, el cual forma parte de la póliza, figurando en las condiciones particulares una declaración del asegurado en relación al cuestionario de salud del siguiente tenor: Usted declara expresamente haber sido informado de que la declaración de salud es obligatoria para la formalización del seguro y autoriza a Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros para solicitar en su nombre todas aquellas informaciones que estime necesarias sobre su estado de salud en caso de siniestro.

En las bases de la póliza figura que la entidad aseguradora ha celebrado el contrato y establecido sus condiciones basándose en las declaraciones hechas por el tomador del seguro y por el asegurado en la solicitud de seguro, así como en el cuestionario de salud presentado por la Entidad Aseguradora, formando todo ello parte integrante de la póliza. La plena validez de la póliza depende de la exactitud de estas declaraciones.

El cuestionario de salud es un elemento esencial de la póliza de seguro y permite al asegurador evaluar el riesgo que asume en cada seguro contrato, y es requisito necesario para la propia emisión de la póliza.

La compañía aseguradora demandada sometió al asegurado al denominado cuestionario de salud que cubrió de forma manuscrita y firmado por el asegurado, que luego se cubrió de forma mecánica y nuevamente firmado por el asegurado.

El cuestionario bien referido a dolencias médicas que padezca o haya padecido el asegurado, bajas de enfermedad, operaciones quirúrgicas, tratamientos y pruebas médicas, hábitos de salud y riesgos para la salud, como tabaquismo o alcohol, las cuales fueron formalizadas de forma clara y sencilla, contestando a todas de modo negativo.

El asegurado ocultó deliberadamente todas las dolencias físicas que padecía al contratar el seguro, conculcando su obligación contractual y legal de declarar verazmente, lo que lleva aparejada la exoneración de la aseguradora.

Fallecido el asegurado, y en la fase de tramitación del siniestro de acuerdo con los artículos 11 , 16 y 18 de la L. C. S , y las condiciones de la propia póliza, tras las oportunas comprobaciones e investigaciones, se comprobó las graves dolencias que presentaba el asegurado desde tiempo antes de firmar la póliza de seguro de vida, habiendo aportado a los requerimiento que le hizo la compañía aseguradora documentación fragmentada e incompleta, comprobando que tenía un largo historial médico como enfermedades y adiciones crónicas como hepatopatía crónica, osteomielitis crónica de pie derecho por staphilococus aureus, polineuropatía de Charcot-Marie-Toofh, hipertensión arterial portal y varices esofágicas, enolismo y tabaquismo, lo que estaba diagnosticado desde el año 2.005 y persistían en el momento de la firma del contrato en el año 2.015 y con posterioridad.

Tuvo un ingreso hospitalario en el año 2.008 desde el 24 de junio al 11 de julio, figurando en el alta hospitalaria que acudirá a revisión de infectología el día 26 de agosto de 2.008, sin que figuren los informes de seguimiento.

En la fecha de la firma del contrato, el día 13 de mayo de 2.013, de la documentación aportada, figura que padecía osteomielitis pie derecho, posible Charcot Marie Tooth, Probable polineuropatía Mixta (Sensitivo Motora Hereditaria y Tóxica, discreta hepatomegalia con dilatación de la vena porta, varices esofágicas y bulbitis no erosiva en duodeno (2.005).

Entre el día 20 de marzo de 2.005 y 28 de abril de 2.005 ingresó en el hospital, diagnosticándole de nuevo la osteomielitis crónica del pie derecho y polineuropatía tóxica.

En el periodo de 11 de julio de 2.006 al 26 de julio de 2.006 estuvo ingresado de nuevo en el hospital, figurando como antecedentes: fumador de paquete al día, Etilismo crónico con hepatopatía crónica con hipertensión portal y varices esofágicas de grado II, apendictomizado. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth, osteomielitis crónica por estafilococos aureus, resultando de la exploración que padecía importante osteoporosis de los pies relacionada con la polineuropatía, y osteomielitis en fase aguda, subaguda y crónica en pie derecho.

En consulta del 18 de julio de 2.006 figura como historial: Enolismo crónico, osteomielitis crónica, por estafilococos en pie derecho, hepatopatía crónica etílica, varices esofágicas. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth.

En fechas 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008 volvió a ingresar en el hospital donde figuran los mismos antecedentes médicos del asegurado.

En fecha 13 de octubre de 2.011 se vuelven a recoger en un informe clínico del _Servicio de Medicina Interna al haber sufrido alteraciones en la analítica, los mismos antecedentes indicados en los años anteriores.

En el año 2.015, dos años después de contratar el seguro, tras ingresar en el hospital, siguen figurando los mismo antecedentes de padecimientos y enfermedades y, en el apartado del informe sobre enfermedad actual figura que hoy en la visita de su médico de atención primaria para cura del pie, presenta fiebre de 38 º, escalofríos y malestar general. Vive solo, casi no camina y come muy poco. Parece haber pasado los últimos 2 días en el suelo. Diagnóstico principal: neumonía basal derecha, Otros diagnósticos: desnutrición y deshidratación, úlceras pro decúbito, sacra y en talones; enolismo activo; hepatopatía crónica enólica; polineuropatía Charcot Marie Tooth, con secuelas invalidantes y abandono social. Dado de alta el 28 de agosto de 2.015, fallece el día 9 de septiembre de 2.015.

El asegurado a la firma del contrato ocultó deliberadamente en el cuestionario que se formuló, que hubiera estado de baja durante más de 15 días en los últimos 5 años, cuando estuvo ingresado al menos desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008; que hubiera sido examinado o tratado en hospitales o clínicas o sometido a alguna intervención quirúrgica o tratamiento médico en los últimos 5 años, cuando fue ingresados desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008 con el diagnóstico que figura en el indicado informe médico, y en el año 2.011 se objetivó una macrocitosis sin rasgos megaloblásticos y constituyen hallazgos secundarios de una hepatopatía; que estuviera en tratamiento o tuviera algún tipo de invalidez, cuando algunas de las enfermedades que padecía son invalidantes; que hubiera tenido alguna enfermedad o padecimiento de hígado, neurológico, digestivo, óseo o de transmisión sexual, cuando estaba diagnosticado ya de enfermedades relacionados con el hígado, neurología y esqueleto (hepatomegalia, hepatopatía crónica, hepatopatía tóxica, polineuropatía Charcot Marie Tooth, varices esofágicas, osteomielitis de pie derecho y Lúes); que era fumador de 10 cigarrillos, cuando era un fumador activo que se agravaba atendiendo a las enfermedades que padecía; que no estaba sometido ni había estado sometido a tratamiento farmacológico o toma de medicación con o sin prescripción médica, cuando como consta había sido sometido a tratamientos por diversas enfermedades; que no era consumidor de alcohol, cuando es diagnosticado sin solución de continuidad de enolismo desde el año 2.005.

Por todo lo cual, el asegurado falta a la buena fe en la contratación del seguro, faltando a la verdad en las respuestas dadas al cuestionario de salud al que se le sometió, ocultando enfermedades graves que padecía desde hacía años y que de haberlas conocido la aseguradora demandada no hubiera concertado la póliza o la prima hubiera sido diferente.

Recae sentencia que estimó como probado que en efecto la aseguradora demandada sometió al asegurado al denominado cuestionario de salud con el siguiente cuestionario; si había estado de baja durante más de 15 días en los últimos 5 años; si había sido examinado o tratado en hospitales o clínicas o sometido a alguna intervención quirúrgica o tratamiento médico en los últimos 5 años; si había estado en tratamiento o tuvo algún tipo de invalidez; si ha tenido alguna enfermedad o padecimiento de hígado, neurológico, digestivo, óseo o de transmisión sexual; si era fumador; si estaba sometido o había estado sometido a tratamiento farmacológico o toma de medicación con o sin prescripción médica; si era consumidor o habían consumido de alcohol, respondiendo negativamente a todas las preguntas, lo que como resulta de toda la documental aportado, historial médico y hospitalario, las respuestas dadas al cuestionario no obedecían a la realidad, por lo que faltó un elemento esencial en la prestación del consentimiento por la aseguradora, ya que motivado por las respuestas negativas del asegurado a las preguntas que le realizó al asegurado, aquélla no tuvo una idea clara y real del riesgo asegurado, que de haberlo conocido no habría contratado o la prima hubiera sido otra bien distinta.

Contra dicha sentencia se alza la actora demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas con infracción del artículo 217.7 de la L. E Civil , ya que, primero, el seguro es ofrecido por un agente bancario en funciones de agente de seguros, quien según respondió no le preguntó nada y que era el mismo cuestionario para todos, que lo hace el sistema y conocía al cliente, por lo que el agente no realizó la labor mínima exigible, que es según la declaración del otro empleado interrogar, preguntar y aclarar conceptos al cliente. Segundo, se impugnó en la audiencia previa la autenticidad del formulario presentado por la demandada como documento número 1 de la contestación a la demandada, y no se interesó prueba pericial caligráfica, y cuando se le formuló el cuestionario llevaba cinco años sin ningún percance, falleciendo por una enfermedad aguda sin ninguna relación con los padecimientos que sufría el asegurado. Por tanto, impugnada la autenticidad del cuestionario de salud y no probado su autenticidad, no pueden apreciarse el dolo del asegurador, pues es como si no se hubiera sometido al cuestionario de salud 2) Error en la valoración del concepto de dolo o culpa grave con infracción de los artículos10 y 89 de la L.C. S en relación con el artículo1.269 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial, STS de 18 de julio de 2.012 .

3) Infracción por inaplicación de la legislación vigente de consumidores y usuarios ( artículos 3 y 59 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), pues el tomador del seguro firmó solo la página 2 de la póliza, en la cual no aparecen clausulas limitativas a la obligación de indemnizar, mientras que las condiciones generales no aparecen suscritas por el tomador del seguro.



TERCERO . El primero de los motivos del seguro debe decaer, pues, en primer lugar, en cuanto a la cualificación del empleado bancario para intervenir como agente de seguros, al margen de que es una cuestión nueva que surge en el recurso de apelación que debió plantearse en el escrito de demanda, el contrato se convino entre el asegurado, padre de la actora y la compañía de seguros que lo comercializa a través de la entidad de crédito Banco de Caja España de Inversiones Salamanca Soria, S. A. U, a través de la Sociedad de Banca Seguros, Caja España Mediación S.A. U. que es el Operador de Banca Seguros, Inscrito en el Registro Administrativo Especial de Mediación de Seguros, por lo que la entidad bancaria estaba perfectamente legitimada para actuar como agente con sus empleados.

Por otro lado, el cuestionario de salud, aunque sea el mismo para todos los clientes, como declaró el empleado del banco que atendió al asegurado, lo importante es que sea claro, preciso y comprensible para el asegurado y las preguntas que la hacen estén relacionados con la cobertura del seguro de vida, como de hecho sucedió.

No hace falta preguntarle nada al cliente. Lo que hace falta es que el cuestionario a que se le somete sea claro y comprensible para que lo pueda contestar con conocimiento de causa, lo que sucedió en el caso de autos, pues cualquier persona con unos conocimiento mínimos, dado que no son términos médicos o jurídicos necesitados de explicación, cuando se le preguntó, si había estado de baja durante más de 15 días en los últimos 5 años; si había sido examinado o tratado en hospitales o clínicas o sometido a alguna intervención quirúrgica o tratamiento médico en los últimos 5 años; si había estado en tratamiento o tuvo algún tipo de invalidez; si ha tenido alguna enfermedad o padecimiento de hígado, neurológico, digestivo, óseo o de transmisión sexual; si era fumador; si estaba sometido o había estado sometido a tratamiento farmacológico o toma de medicación con o sin prescripción médica; si era consumidor o habían consumido de alcohol, no necesita que le expliquen las preguntas, pues son preguntas relativas a enfermedades, padecimiento, ingresos hospitalarios tratamiento médico, farmacológicos, situación incapacidad y hábitos de consumo que son comprensibles por cualquier persona.

No todo lo hace automáticamente el sistema informático, sino que en el caso de autos, como declaró el empleado bancario, y con los dos documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, pese a que la actora haya negado su autenticidad, pues en primer lugar el asegurado firmó el texto manuscrito por él con la relación de preguntas (doc. 1 aportado con escrito de contestación a la demanda) , y luego también firmó el texto impreso mecánicamente con las mismas preguntas que del primero (doc. número 2 aportado con el escrito de contestación a la demanda) que fueron trasladadas a la aplicación informática, sin que haya discrepancias entre ambos textos y las respuestas negativas que dio el asegurador. Además, el actor negó que hubiera existido cuestionario de salud en el escrito de demanda, cuando era consciente de su existencia en dicho momento, pues en la misma demanda afirmó que el cuestionario de salud, lo firmó en presencia de un empleado de Caja España.

Por otro lado, no impugnó la póliza de seguro, firmada por el asegurado, en cuyas condiciones particulares figura que el asegurado declara expresamente haber sido informado de que la declaración de salud es obligatoria para la formalización del seguro .

Por el hecho de que el empleado bancario que atendió al asegurado hubiera dicho que conocía al asegurado y no observó ningún problema de salud, ello no puede significar que la aseguradora hubiera aceptado la contratación de la póliza de seguro de vida pese a que conociera las enfermedades del asegurado, pues lo único que declaró el empleado es que lo conocía, pero no que conociera las enfermedades que padecía en el momento de la firma de la póliza.

En efecto el médico forense que informó afirmó que suele ser una característica de los alcohólicos, como lo era el asegurado, negar su adicción. Ahora bien, aunque el asegurado no fuera consciente de su adicción al alcohol, lo que no quedado demostrado, sino todo lo contrario, como resulta de los numerosos informes médicos que reflejan su etilismo crónico, que desde luego fue manifestado por el asegurado en los distintos servicios médicos, y no lo hubiera expresado así al momento de suscribir el cuestionario de salud, el error en el consentimiento de la aseguradora también se habría producido, ya que presta el consentimiento convencida de que el asegurado no es consumidor habitual de alcohol. No obstante, presentaba también varias dolencias que ocultó a la entidad aseguradora.

En otro orden de cosas, no es cierto que el asegurado llevara cinco años antes del fallecimiento sin sufrir percances de salud, pues de abundante documentación aportada a los autos (documentos 7 10,11,12,15,16,18), consta que el asegurado fue ingresado desde el día 20 de marzo de 2.005 y 28 de abril de 2.005 en el hospital, diagnosticándole de nuevo la osteomielitis crónica del pie derecho y polineuropatía tóxica.

Estuvo ingresado desde el 11 de julio de 2.006 al 26 de julio de 2.006, figurando como antecedentes: fumador de paquete al día, Etilismo crónico con hepatopatía crónica con hipertensión portal y varices esofágicas de grado II, apendictomizado. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth, osteomielitis crónica por estafilococos aureus, resultando de la exploración que padecía importante osteoporosis de los pies relacionada con la polineuropatía, y osteomielitis en fase aguda, subaguda y crónica en pie derecho. De nuevo en consulta del 18 de julio de 2.006 figura como historial: Enolismo crónico, osteomielitis crónica, por estafilococos en pie derecho, hepatopatía crónica etílica, varices esofágicas. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth. En fechas 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2008 volvió a ingresar en el hospital donde figuran los mismos antecedentes médicos del asegurado. En fecha 13 de octubre de 2.011 se vuelven a recoger en un informe clínico del _Servicio de Medicina Interna al haber sufrido alteraciones en la analítica, los mismos antecedentes indicados en los años anteriores.

Sobre la falta de conexión entre la causa inmediata a la muerte y los padecimientos que sufría el asegurado desde el año 2.005, no declarados en el cuestionario de salud, al margen de que esa supuesta falta de conexidad no elimina el dolo del asegurado al no haber declarado otras enfermedades graves que padecía, que de haber conocido la aseguradora probablemente no habría concertado la póliza de seguro de vida, del informe del médico forense bien claro se deduce que los factores previos y patologías que padecía favorecían el padecimiento último que le ocasionó la muerte, pues el alcoholismo está relacionado con la desnutrición y el abandono y deterioro físico de la persona, que falleció por una neumonía, afirmando que el alcoholismo, malnutrición que revela en el momento del ingreso, son factores de riesgo a la hora de padecer una neumonía, aunque no determinantes.

En el año 2.0015, dos años después de contratar el seguro, tras ingresar en el hospital, siguen figuran los mismos antecedentes de padecimientos y enfermedades y, en el apartado del informe sobre enfermedad actual figura que hoy en la visita de su médico de atención primaria para cura del pie, presenta fiebre de 38 º, escalofríos y malestar general. Vice solo, casi no camina y come muy poco. Parece haber pasado los últimos 2 días en el suelo. Diagnóstico principal: neumonía basal derecha, Otros diagnósticos: desnutrición y deshidratación, úlceras pro decúbito, sacra y en talones; enolismo activo; hepatopatía crónica enólica; polineuropatía Charcot Marie Tooth, con secuelas invalidantes y abandono social. Dado de alta el 28 de agosto de 2.015, fallece el día 9 de septiembre de 2.015.



CUARTO . - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

1) La aseguradora y el asegurado convinieron en fecha 13 de mayo de 2.013 un contrato de seguro de vida con cobertura de muerte con un capital asegurado de 20.000 €, fallecido el asegurado el día 9 de septiembre de 2.015, resultando beneficiaria su hija la actora.

2) El mismo día de la firma del contrato se realizó al tomador del seguro el cuestionario de salud, que firmó, en el cual, entre otras preguntas que se le formularon, respondió negativamente, que hubiera estado de baja durante más de 15 días en los últimos 5 años, cuando estuvo ingresado al menos desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.0078; que hubiera sido examinado o tratado en hospitales o clínicas o sometido a alguna intervención quirúrgica o tratamiento médico en los últimos 5 años, cuando fue ingresados desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008 con el diagnóstico que figura en el indicado informe médico, y en el año 2.011 se objetivó una macrocitosis sin rasgos megaloblásticos y constituyen hallazgos secundarios de una hepatopatía; que estuviera en tratamiento o tuviera algún tipo de invalidez; que hubiera tenido alguna enfermedad o padecimiento de hígado, neurológico, digestivo, óseo o de transmisión sexual, cuando estaba diagnosticado ya de enfermedades relacionados con el hígado, neurología y esqueleto (hepatomegalia, hepatopatía crónica, hepatopatía tóxica, polineuropatía Charcot Marie Tooth, varices esofágicas, osteomielitis de pie derecho y Lúes); que era fumador de 10 cigarrillos, cuando era un fumador activo que se agravaba atendiendo a las enfermedades que padecía; que no estaba sometido ni había estado sometido a tratamiento farmacológico o toma de medicación con o sin prescripción médica, cuando como consta había sido sometido a tratamientos por diversas enfermedades; que no era consumidor de alcohol, cuando es diagnosticado sin solución de continuidad de enolismo desde el año 2.005.

3) Tuvo un ingreso hospitalario en el año 2.008 desde el 24 de junio al 11 de julio, figurando en el alta hospitalaria que acudirá a revisión de infectología el día 26 de agosto de 2.008, sin que figuren los informes de seguimiento.

En la fecha de la firma del contrato, el día 13 de mayo de 2.013, de la documentación aportada, figura que padecía osteomielitis pie derecho, posible Charcot Marie Tooth, Probable polineuropatía Mixta (Sensitivo Motora Hereditaria y Tóxica, discreta hepatomegalia con dilatación de la vena porta, varices esofágicas y bulbitis no erosiva en duodeno (2.005).

Estuvo ingresado en el hospital desde el día 20 de marzo de 2.005 y 28 de abril de 2.005, diagnosticándole de nuevo la osteomielitis crónica del pie derecho y polineuropatía tóxica.

En el periodo de 11 de julio de 2.006 al 26 de julio de 2.006 estuvo ingresado de nuevo en el hospital, figurando como antecedentes: fumador de paquete al día, Etilismo crónico con hepatopatía crónica con hipertensión portal y varices esofágicas de grado II, apendictomizado. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth, osteomielitis crónica por estafilococos aureus, resultando de la exploración que padecía importante osteoporosis de los pies relacionada con la polineuropatía, y osteomielitis en fase aguda, subaguda y crónica en pie derecho.

En consulta del 18 de julio de 2.006 figura como historial: Enolismo crónico, osteomielitis crónica, por estafilococos en pie derecho, hepatopatía crónica etílica, varices esofágicas. Polineuropatía de Charcot Marie Tooth.

En fechas 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008 volvió a ingresar en el hospital donde figuran los mismos antecedentes médicos del asegurado.

En fecha 13 de octubre de 2.011 se vuelven a recoger en un informe clínico del _Servicio de Medicina Interna al haber sufrido alteraciones en la analítica, los mismos antecedentes indicados en los años anteriores.

En el año 2.0015, dos años después de contratar el seguro, tras ingresar en el hospital, figuran los mismos antecedentes de padecimientos y enfermedades y, en el apartado del informe sobre enfermedad actual figura que hoy en la visita de su médico de atención primaria para cura del pie, presenta fiebre de 38 º, escalofríos y malestar general. Vice solo, casi no camina y come muy poco. Parece haber pasado los últimos 2 días en el suelo. Diagnóstico principal: neumonía basal derecha, Otros diagnósticos: desnutrición y deshidratación, úlceras pro decúbito, sacra y en talones; enolismo activo; hepatopatía crónica enólica; polineuropatía Charcot Marie Tooth, con secuelas invalidantes y abandono social. Dado de alta el 28 de agosto de 2.015, fallece el día 9 de septiembre de 2.015.



QUINTO . - La cuestión jurídica debatida en apelación se contrae a si el asegurado ocultó a la compañía de seguros demandada alguna patología de la que se le preguntó en el cuestionario de salud que se le formuló.

Dicha cuestión jurídica debe analizarse a partir de dos hechos probados a que nos hemos referido.

Según constante jurisprudencia, que aparece sintetizada en las recientes sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 72/2016, de 17 de febrero, mencionadas por la parte recurrida y 222/2017, de 5 de abril el deber del tomador de declarar el riesgo se configura como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

Además de reconocerse validez a la declaración de salud contenida en la póliza, con independencia de su forma ( sentencias 157/2016, de 16 de marzo , y 726/2016, de 12 de diciembre ), para resolver la cuestión que plantea el recurso, esto es, si la declaración de salud, formalmente válida como cuestionario, lo era también materialmente (es decir, si por su contenido podía concluirse que era conducente a que el asegurado pudiera conocer su salud y si las preguntas que se le hicieron eran bastantes para que pudiera ser consciente de que, al silenciar alguna de las enfermedades, estaba incidiendo en dolo o culpa grave que podría conllevar a que la compañía de seguros rescindiera el contrato, o en su caso, se liberase del pago de la prestación.

«Configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) 'fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas' ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero )».

Partiendo de esa doctrina general, su aplicación concreta ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

La sentencia 157/2016, de 16 de marzo , valora el contenido la declaración de salud, en concreto la circunstancia de que se tratara de una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro , en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura, y por eso descarta que en ese caso el asegurado hubiera infringido el deber de contestación o respuesta que le imponía el ar.10 LCS al no mencionar la enfermedad (cáncer) que padecía. En concreto declara lo siguiente: «Como se observa de la póliza suscrita, lejos de interesar alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes del asegurado, caso del cáncer padecido, resulta claramente estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado, sin individualizar o concretar preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. De forma que no puede considerarse que el asegurado, al no mencionar dicha enfermedad padecida, infringiera el deber de contestación o de respuesta que le impone el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ».

Por el contrario, en el caso analizado por la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, la sala sí aprecia infracción del deber de declarar el riesgo porque en las condiciones particulares se incluyó una declaración de salud según la cual, a diferencia del caso examinado por la sentencia 157/2016 , no se le preguntó al tomador de forma meramente genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas - diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico, constando al respecto que el asegurado sabía, al menos desde el año 1997, que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió como tratamiento oxígeno domiciliario y que terminó siendo la causa de su invalidez. En atención a ello la sentencia concluye que, con independencia de la forma elegida por el asegurador para dar cumplimiento a su obligación de someter al tomador/asegurado a un cuestionario, lo relevante era que las cuestiones integrantes de la «Declaración de salud» fueron suficientemente claras para que el tomador pudiera razonablemente advertir, ser consciente y, por tanto, no ocultar la existencia de antecedentes médico- sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas , máxime cuando a continuación de la declaración sobre su salud, pero también como declaraciones del asegurado, se incluyeron las relativas al no ejercicio de determinadas profesiones y actividades de riesgo y, en último lugar, la relativa al no consumo de tabaco y/o bebidas alcohólicas, con una precisión para esta última («salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día») que apoyaba más la tesis del tribunal sentenciador sobre la participación consciente del asegurado en su declaración.

La misma sentencia 726/2016 se apoyaba a su vez en la sentencia 72/2016, de17 de febrero , que también confirmó la existencia de una actuación dolosa del asegurado/tomador por ocultar a sabiendas datos sobre su salud (antecedentes sobre depresión y posterior trastorno bipolar, que precisaron tratamiento con medicación) conocidos por él y que guardaban relación con las preguntas de los cuestionarios y con la naturaleza y cobertura de los seguros de vida e invalidez suscritos. Aunque en este caso, a diferencia del anterior, no se le formularon preguntas sobre una patología o enfermedad en particular, la sentencia 72/2016, de 17 de febrero , concluyó que, teniendo el asegurado antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión, «nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico».

En esta sentencia del T. S. que cita las anteriores, dice lo siguiente: 'El presente asunto presenta una mayor similitud con el analizado por esta última sentencia 72/2016, de 17 de febrero , y, en consecuencia, la solución ha de ser la misma. Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa. En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días.



SEXTO . - Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al conjunto de hechos probados es evidente que el tomador del seguro no declaró a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que aquélla le formuló, todas las circunstancias conocidas por él conocidas que podía influir en la valoración del riesgo, quedando liberada la compañía de seguros de indemnizar a la beneficiaria al mediar dolo en la declaración, según el artículo 10 de la L. C. S . pues respondió negativamente que hubiera estado de baja durante más de 15 días en los últimos 5 años, cuando estuvo ingresado al menos desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008; que hubiera sido examinado o tratado en hospitales o clínicas o sometido a alguna intervención quirúrgica o tratamiento médico en los últimos 5 años, cuando fue ingresados desde el 24 de junio de 2.008 al 11 de julio de 2.008 con el diagnóstico que figura en el indicado informe médico, y en el año 2.011 se objetivó una macrocitosis sin rasgos megaloblásticos y constituyen hallazgos secundarios de una hepatopatía; que hubiera tenido alguna enfermedad o padecimiento de hígado, neurológico, digestivo, óseo o de transmisión sexual, cuando estaba diagnosticado ya de enfermedades relacionados con el hígado, neurología y esqueleto (hepatomegalia, hepatopatía crónica, hepatopatía tóxica, polineuropatía Charcot Marie Tooth, varices esofágicas, osteomielitis de pie derecho y Lúes); que era fumador de 10 cigarrillos, cuando era un fumador activo que se agravaba atendiendo a las enfermedades que padecía; que no estaba sometido ni había estado sometido a tratamiento farmacológico o toma de medicación con o sin prescripción médica, cuando como consta había sido sometido a tratamientos por diversas enfermedades; que no era consumidor de alcohol, cuando es diagnosticado sin solución de continuidad de enolismo desde el año 2.005.

SÉPTIMO . - El último de los motivos del recurso también debe decaer, pues la cuestión debatida sobre el deber del tomador del seguro, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta , todas las circunstancias por el conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, no es una cuestión de si figura en las condiciones particulares o generales de la póliza la liberación del asegurador del pago de la indemnización en caso de mediar dolo o culpa grave del tomador del seguro al ocultar las circunstancias conocidas que pudieran influiré en la valoración del riesgo, sino que es una cuestión legal, pues es una obligación impuesta legalmente en el artículo 10 de la L. C. S . sancionando su incumplimiento con la liberación del asegurador del pago de la prestación.

OCTAVO. - Al desestimar el recurso se imponen las costas de este recurso a la recurrente, según el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Emma Isabel Barba Gallego, en nombre y representación de don doña Rosalia , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a al recurrente las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.