Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 216/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 216/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0010347 Procedimiento: DE APELACION (LECN) Nº 000216/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000966/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Herminia
Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA
Letrado/s: JOSE MANUEL VAZQUEZ VILANOVA
Apelado/s: Rafael
Procurador/es : M. CARMEN DIAZ GARCIA
Letrado/s: Mª DOLORES BERNA RIADO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
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En ALICANTE, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000157/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Herminia , representada por
el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. VAZQUEZ VILANOVA, JOSE
MANUEL, frente a la parte apelada D. Rafael , representada por la Procuradora Sra. DIAZ GARCIA, M.

CARMEN y asistida por la Lda. Sra. BERNA RIADO, Mª DOLORES, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE
BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000966/2017 se dictó en fecha 8-02-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 13 de mayo de 1989, entre las partes, Rafael y Herminia , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes: 1º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Herminia un plazo máximo de dos años a contar desde el dictado de la presente.

Cumplido ese periodo, será el Sr. Rafael tenga derecho al uso del inmueble, que ya se alternará por iguales periodos de 12 meses entre las partes. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los litigantes, o de la posibilidad que tienen de no reclamar el uso del bien en aquellos periodos que les puedan corresponder.

Los desembolsos relacionados con lapropiedad de esta vivienda se satisfarán de acuerdo con la titularidad del elemento generador del gasto, y los propios de los suministros por quien se aproveche de los mismos.

Las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y las tasas de basuras deberán de ser atendidas por el litigante que en cada momento ostente el uso y disfrute de la vivienda.

El IBI y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios se abonarán por ambos litigantes 3º.- Rafael , tendrá que abonar a Herminia relación a su hija Zaida , una pensión alimenticia de 650 €mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, cantidad que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria.

Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar estahija,entre los que no se incluyen los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista.

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.cantidad que el progenitor no custodio deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria.

4º.- Se establece a favor de Herminia a cargo de Rafael una pensión compensatoria de 825€ mensuales con carácter indefinido. La pensión compensatoria se ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la beneficiada, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

5º.- No ha lugar al inventariado y distribución de los bienes gananciales sin perjuicio de lo dispuesto para el domicilio y el ajuar familiar 6º.- No ha lugar a conceder el derecho de litis expensas.

7º.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Herminia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000216/2018 señalándose para votación y fallo el día 7-05-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio que, además de resolver acerca de la pensión de alimentos para la hija del matrimonio, el uso de la vivienda familiar y la pensión compensatoria de la esposa, denegó la determinación de litis expensas y acordó que no había lugar al inventario y distribución de bienes gananciales tal y como se interesaba en la demanda, se alza la parte demandante centrando su disconformidad con lo resuelto, por una parte, en la cuantía de la pensión de alimentos, por entender que debe ser incrementada de 650 a 1.000 euros mensuales; y, por otra, respecto a la de la pensión compensatoria establecida con carácter indefinido solicitándose que se fije en 2.000 mensuales en lugar de los 825 euros acordados.

Comenzando por lo que atañe a la cuantía de la pensión alimenticia, alega el recurrente que en la resolución que acordó medidas provisionales se fijó en mil euros mensuales y que la discordancia con lo resuelto en la sentencia sobre el mismo particular debe ser dilucidado en segunda instancia. Aduce que la matrícula de los estudios universitarios que sigue la beneficiaria asciende a mil euros mensuales y que deben afrontarse asimismo gastos de libros y ropa, conforme a lo que estaba acostumbrada. También alega que el esposo reconoció en el juicio que la retención en su nómina del importe del mil euros mensuales antes expuesto suponía que la retención fiscal se redujese en doscientos euros.

El argumento que se refiere al supuesto beneficio fiscal que el pago de la pensión supone para el obligado no incide en las materias que propiamente han de ser tenidas en cuenta para su fijación, la capacidad económica de quien ha de satisfacerla y las necesidades de quien la percibe. Por lo tanto, no se aprecia como elementos determinante para el aumento de cuantía pretendido, sin olvidar que la retención se hace a cuenta del resultado de la liquidación que al final del ejercicio haya de efectuarse.

En el mismo sentido por lo que se refiere a la discordancia entre lo acordado en una fase anterior del procedimiento y el pronunciamiento que ahora se impugna. No se compadece con la valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica ni con la libertad de criterio que forma parte de la función judicial la exigencia de que una vez acordada una pensión de alimentos como medida provisional durante la tramitación del procedimiento, quede obligado el tribunal a mantener su cuantía, ni tan siquiera que haya de justificar específicamente la razón por la que se aparta de lo acordado, puesto que lo fundamental es determinar si la prueba practicada en el procedimiento ha sido correctamente valorada.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, se indica en la sentencia que los gastos de matrícula ascienden a mil euros al año, mientras que en el recurso se cifran en la misma cantidad mensual. En los folios 311 y 312 obra justificante de matrícula emitido por la Universidad de Alicante en el que se hace constar que el coste de la msima asciende, incluido seguro y tarjeta escolar, a la cantidad de 1.726,59 euros. Por otra parte, en el recurso se hace una estimación de gastos de la que es destacable que se haga referencia a los propios de la vivienda cuyo uso se atribuye al a esposa y a otros, como el seguro médico, que se reconoce que está siendo abonado por el esposo demandado. En cuanto a otros, como los de libros o ropa, no se acreditan las circunstancias alegadas.

Finalmente, en cuanto a la posible escasa duración temporal de la prestación, es una circunstancia que no puede ser determinada en este momento y que por sí misma tampoco es determinante de la cuantía de la pensión, cuyo objeto es repartir los gastos mientras la situación de necesidad se mantenga.



SEGUNDO.- Por lo que la pensión compensatoria se refiere expone la reecurente que su impugnación se centra en la cuantía y no en el carácter indefinido con el que se establece. Argumenta su discrepancia con los tres argumentos que se utilizan en la resolución recurrida como fundamento de lo resuelto: que la esposa es copropietaria de la vivienda familiar, que retiró una notable cantidad en efectivo con ocasión de la ruptura de la convivencia y que en el futuro podrá acceder a una pensión contributiva. Ciertamente, el ámbito en el que podrá ser más relevantes elsegundoes el que concierne a la división y liquidación del régimen económicolosmatrimonial; además, en el recurso se explica que tal actuación vino precedida de la iniciativa del otro cónyuge que retiró parte de los fondos, habiéndose limitado a hacerse cargo de los restantes. En cualquier caso, y entrando en el análisis de lo referente a los derechos que ostenta sobre el inmueble, ha de tenerse en cuenta que la función de la pensión compensatoria,- restaurar el desequilibrio económico, entendido como disminución de las expectativas de bienestar económico que surgen de la convivencia matrimonial, en el caso sometido a revisión, durante un período muy dilatado de tiempo (se inició el 13 de mayo de 1989)-, comprende tanto aspectos de titularidad sobre bienes inmuebles como aquellos sobre los que hace especial incidencia el recurso, es decir, los derivados de los ingresos del núcleo familiar como elemento sustancial del 'status' económico del mismo.

En otro orden de cosas, se comparte la consideración del recurrente acerca de que la posibilidad de que pudiera acceder en el futuro a una pensión no contributiva a cargo del erario público no puede ser tomada como una base cierta a los efectos que ahora interesan pues, como pone aquel de relieve, su reconocimiento está sometido a unos requisitos entre los que adquieren especial relevancia los que conciernen a los ingresos del solicitante.

Por lo demás, se considera que la impugnación basada en que los ingresos mensuales del demandado son superiores a los que la sentencia expone con ocasión de la determinación de la pensión de alimentos no ha quedado debidamente acreditada. En relación conla petición de incremento tanto lo que eventualmente hubiese podido entregar mensualmente el esposo con anterioridad a que la situación matrimonial se judicializase como sus ofrecimientos en la fase de alegaciones del pleito no pueden considerarsecomo elementos válidos para sustentarla; en el primer caso, porque se trataba de una situación provisional y perentoria, y en el segundo porque se pretendía que la prestación se estableciese durante un período determinado de tiempo y no indefinidamente, como finalmente se acordó en la resolución.

En definitiva, a la vista de lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 456 LEC acerca del nuevo examen de las actuaciones que le corresponde, la Sala considera que la cantidad de mil euros mensuales es la que mejor se acomoda a las circunstancias acreditadas y a la finalidad que es propia de la pensión compensatoria.



TERCERO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a ningún pronunciamiento sobre costas de la instancia por aplicación de los arts. 394-1 y 398- 1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Herminia , representada por el procurador Sr. Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante el 8 de febrero de 2018 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto al particular concerniente al importe de la pensión compensatoria, que se determina en mil euros mensuales con carácter indefinido.

Se confirma la sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos recurridos, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.