Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 136/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00157/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000408 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
NÚMERO 157
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 136/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 408/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés, promovido por BANCO
SANTANDER S.A. , demandado en primera instancia, contra DON Ángel Jesús , demandante en primera
instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés se ha dictado sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARÍA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA contra la mercantil BANCO DE SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro la abusividad y por tanto, la nulidad radical en el contrato de préstamo de fecha 15 de abril de 2015 del apartado que establece la comisión de apertura, formalización, 2,250 (%) -237,95 (euros) y la comisión de gastos por reclamación de posiciones deudoras -39,00 (euros), condenando a la entidad demandada a la devolución al actor de la cantidad abonada por el mismo en concepto de comisión de apertura y a la devolución o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el mismo en concepto de gastos por reclamación de posiciones deudoras aplicadas por tal entidad al contrato de préstamo, lo que deberá determinarse en ejecución, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Declara nulas por abusivas las cláusulas que establecen una comisión de apertura, en cuantía de doscientos treinta y siete euros con noventa y cinco céntimos de euro (237'95€) y la comisión por reclamación de saldo deudor en cuantía de treinta y nueve euros (39€), incluidas en el contrato de préstamo concertado entre los litigantes el 15 de abril de 2.015.

Condena a la demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas por esos conceptos, a determinar en ejecución de sentencia.

Contra esa resolución interpone recurso de apelación la entidad demandada, quien no contesta a la demanda, si bien está personada en autos.

La apelante denuncia vulneración del artículo 219 de la LEC , pues el fallo de la sentencia condena al pago de una suma ilíquida a determinar en ejecución de sentencia, sin tan siquiera concretar las bases con arreglo a las cuales se procederá a esa liquidación. En cuanto al fondo mantiene la validez de las cláusulas contractuales que han sido declaradas nulas.



SEGUNDO.- Entrando a examinar el segundo de los motivos del recurso y en relación a la comisión de apertura, este tribunal se ha pronunciado sobre el tema en su sentencia de 22 de marzo de 2.019 en la que ya decíamos: Por lo que se refiere al derecho de la entidad bancaria a percibir comisión de apertura en los contratos en los que interviene, en relación con un consumidor, este tribunal venía manteniendo el criterio recogido en la sentencia de instancia, en tal sentido sentencias de 4 y 20 de marzo , 6 de junio , 13 de septiembre de 2.018 .

Y es que admitido por la normativa sectorial el derecho de las entidades bancarias a percibir determinadas comisiones en los contratos que conciertan con los consumidores, el carácter abusivo de las cláusulas que contemplan la percepción de esas comisiones, viene en muchos supuestos condicionado por el cumplimiento de las exigencias legales para su percepción, a saber, previa información al consumidor y aceptación por parte de este, que obedezcan a un servicio real y efectivamente presentado y que su importe guarde un criterio de proporcionalidad con el trabajo realizado, coste del servicio.

Y así en cuanto a la comisión de apertura, se entendía procedente, caso de que correspondiera con el trabajo asumido por la entidad bancaria, previa a la concertación del contrato, como por ejemplo, la recopilación de documentación, estudio de las condiciones del cliente, solvencia del mismo, opciones contractuales que se le presentaban y similares. Es más, en las últimas resoluciones, como la de 13 de septiembre de 2.018, se había puntualizado el derecho a percibir esa comisión, en el sentido de que este tipo de contratos -préstamos, créditos- no sólo benefician al consumidor, quien obtiene una determinada suma dineraria, sino también a la entidad bancaria, quien consigue unos beneficios vía intereses en la devolución del dinero prestado, constituyendo estos contratos una parte importante dentro de su giro o tráfico empresarial. Extremo que debía tenerse en cuenta a la hora de repercutir en el cliente, en su integridad, la comisión de apertura.

También decíamos que esas consideraciones jurídicas se han visto sustancialmente modificadas por la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2.019 , expresamente mencionada, por la apelante, en el recurso.

A tenor de esa sentencia, la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva. Según se recoge en el fundamento de derecho segundo, punto 9 de la sentencia de nuestro alto tribunal 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones por servicios eventuales'.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Sigue diciendo esa sentencia que 'como tales partes principales del precio del préstamo son objeto de regulación por las normas, tanto de Derecho de la Unión Europea como el Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Y es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permita al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá'.

A la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, y teniendo presente la función integradora del Ordenamiento Jurídico, que según el artículo 1.6 del Código Civil despliega la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta sala ha modificado su postura precedente y declara válida la percepción de esa comisión, en tal sentido sentencias de 30 de enero y 26 de febrero de 2.019 , criterio que es el que ahora se mantiene revocando la sentencia de instancia respecto de esa comisión.

El Tribunal Supremo al mantener la validez de esa comisión de apertura lo hace por entender que supera tanto el control de inclusión como el de transparencia, pues es un coste económico que todo consumidor sabe que ha de asumir al concertar un contrato de esta naturaleza.



TERCERO.- En cuanto a la comisión por reclamación de posición deudora, en cuantía de treinta y nueve euros (39€), hemos de reconocer que el tribunal desconoce si se ha aplicado o no y si la entidad apelante ha percibido alguna cantidad por ello. Hablamos de un dato que podía haber sido aclarado por la entidad apelante, quien tiene constancia de los movimientos - pagos- realizados por el prestatario y sin embargo no lo facilita.

Como ya hemos dicho en resoluciones anteriores, sentencia de 7 de junio de 2.018 , entre otras, procede ratificar la declaración de nulidad, por abusiva de esa cláusula que debe quedar expulsada del contrato, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.

Como apunta la entidad bancaria, la normativa sectorial aplicable al caso, reconocía el derecho de la entidad bancaria a percibir una comisión por la prestación de servicios, siempre que el cliente haya sido debidamente informado, la acepte y guarde un criterio de proporcionalidad entre el servicio prestado y el coste.

La reclamación de posición deudora que como mucho acostumbra a consistir en una carta o a realizar llamadas telefónicas, que en todo caso beneficia a la entidad bancaria más que al cliente, no justifica tan elevado coste como el incluido en el contrato. Todo apunta a que, la entidad apelante demandada, aprovechando la postura prevalente que ocupa en el contrato la impone al cliente, quien no tiene otra contraprestación por dicho cargo.

Es más, la experiencia forense evidencia que nos hallamos ante un sector en el que no cabe hablar de libertad contractual del cliente o la posibilidad de acudir a otra entidad bancaria. Todas acostumbran a incluir cláusulas del mismo tenor y cuantía.



CUARTO.- En cuanto a la denunciada iliquidez de la cuantía a cuyo abono se condena a la entidad bancaria, esa alegación sólo puede referirse a las sumas percibidas por aplicación de la comisión por reclamación de posición deudor, que como acabamos de exponer se desconoce si se ha aplicado y si el banco ha percibido alguna suma por ella.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el tema en resoluciones anteriores como la sentencia de 29 de junio de 2.018 , reiterando o allí expuesto.

Son múltiples las resoluciones en las que este tribunal se ha pronunciado sobre el tema. El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2.015 y en otras posteriores, al examinar el artículo 219 de la LEC considera que ha de interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguarda el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas, justificadas, no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada. La liquidación se efectuará en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.

Criterio reiterado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2.018 , sin olvidar, además, que la declaración de nulidad de esa comisión por reclamación de saldo deudor, supone su expulsión del contrato no pudiendo hacerla valer en el futuro.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº 2 y 398 nº 2 de la LEC .

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente de:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada el treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés, en el Juicio Ordinario N º 408/2.018. Se revoca parciamente la sentencia apelada en el sentido de: Estimar parciamente la demanda presentada por D. Ángel Jesús , contra BANCO DE SANTANDER.

Se declara la nulidad de la cláusula C.REC.P.De.P. en cuantía de 39'00 recogida en el contrato de préstamo concertado entre los litigantes el 15 de abril de 2.015, póliza Número 00494633501430607149. Cláusula que queda expulsada del contrato. Se condena a la entidad bancaria a devolver las cantidades percibidas por ese concepto, más los intereses devengados por esa suma desde que fue indebidamente cobrada, a determinar en ejecución de sentencia. No se hace especial imposición de costas de primera instancia.

En todo lo demás se desestima la demanda, y en concreto se declara válida la comisión de apertura, dejando sin efecto la condena de la entidad demandada a devolver cantidad alguna por ese concepto.

No se hace especial condena en costas de la apelación.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.