Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 92/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 92/19
JUZGADO GRANADA Nº15
AUTOS J. VERBAL Nº162/17
PONENTE SR. D.ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA NUM.- 157
En la Ciudad de Granada veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, ha visto en
grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 15 de Granada, en virtud de demanda de D. Avelino , representado por el Procurador D. Juan Jesús
Ruiz Sánchez, y defendido por el Letrado D. Jacob Fernández Muñoz, contra Dª Gabriela representado por el
Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque y defendido por el Letrado Dª Mª Victoria Morenate Sánchez.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en quince de noviembre de dos mil dieciocho, contiene el siguiente Fallo: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Avelino ,apreciando enriquecimiento injusto de la demandada, condenando a doña Gabriela a que abone al actor la suma de 9.350 euros, más el interés legal del dinero de dicha cuantía a contar desde la interpelación judicial, y el interés procesal a contar desde la presente sentencia.

En atención a la estimación parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO. - Se manifiesta la discrepancia de lo que resuelve la resolución apelada estimando la petición subsidiaria con fundamento en las reglas de la administración ordinaria de un bien común al haber percibido indebidamente la totalidad de las rentas del mismo, 18700€, lo que hace aparecer un enriquecimiento injusto, condenándole a abonar al actor la mitad de dicha cantidad, 9350€.

Alega error en la valoración de la prueba en cuanto concluye la existencia de dicho enriquecimiento, no concurriendo los requisitos previstos para ello al existir atribución del domicilio familiar en auto de medidas primero y en sentencia del Juzgado que lo mantiene, de manera que hay causa y en cualquier caso se ha aplicado el importe en el abono de la renta de vivienda alquilada en Granada para residencia de los hijos.

Luego la sentencia de esta A.P. Sección 5ª de 6-4-2018 , extingue el derecho solo para la esposa, de manera que queda justificado el uso aún en la manera efectuada, hasta la extinción del arrendamiento el 30-6-2018.



SEGUNDO.- Si bien en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este caso es doble el sustento en que se apoya la pretensión estimada así se pone de manifiesto también en el recurso y se acoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, reglas de la administración ordinaria de la copropiedad con referencia al articulo 393 del CC , que determina las cuentas que se hacen a continuación con los meses del arrendamiento y precio mes, para atribuir el 50% al Sr. Avelino , concluyendo que por ello la Sra. Gabriela se había enriquecido de forma injusta en dicha cantidad, conclusión esta última que no sera precisa para sustentar la condena puesto que el derecho que la origina tiene apoyo en la normativa sobre la coopropiedad que se alego en demanda y a que se aludía en sentencia, lo que hace no preciso acudir al enriquecimiento injusto o sin causa que tiene carácter subsidiario.

No obstante ello de haber tenido que operar habrían concurrido el resto de los requisitos precisos.



TERCERO.- Por lo demás debe resaltarse que asignado el uso de la vivienda a la esposa e hijos que quedan bajo su custodia, debe de hacerse en la forma que es consustancial al mismo, por tanto entendemos que carece de sustento aceptable pretender justificar el arrendamiento de la que fue vivienda familiar, que ha realizado unilateralmente la demandada durante el periodo reclamado, con la asignación de uso de la misma que se realizó en el auto de medidas provisionales y luego en la sentencia de divorcio de primera instancia, pues la atribución que se hizo fue de uso y no de administración o explotación económica.

Por ello cuando la Sra. Gabriela decide de forma unilateral abandonar la misma trasladarse con los hijos a otra vivienda en Granada y la alquila, la deja desprovista de dicho carácter, no siendo posible amparar su actuación así, con independencia de aquello en que haya gastado el dinero del alquiler, De esta manera debe resaltarse lo que se expresaba en la resolución dictada en apelación por la Sección 5ª de esta Audiencia en la sentencia de 6 de abril de 2018 a que se refiere la resolución apelada, y a la que nos remitimos, por cuanto expresa concluyendo que: 'la desafección de la categoría de la vivienda familiar, por su reconocido desalojo, para su posterior arrendamiento, excluye la legitimación de la progenitora favorecida por la atribución de la guarda y custodia, para interesar la atribución de su uso (más bien, en el presente caso, su explotación), a la vista del carácter definitivo de la desocupación y considerando, como hecho no discutido, la adecuación de la vivienda que actualmente ocupa en compañía de sus dos hijos menores a las necesidades propias de estos últimos. Por lo que, igualmente, procede en justicia la estimación del motivo estudiado, acordando, con revocación de la sentencia en este punto, dejar sin efecto el pronunciamiento de atribución sobre el uso de la que fue vivienda familiar. Ello, sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse, en el procedimiento correspondiente, sobre la administración o participación en el uso y aprovechamiento de la misma, conforme al régimen de titularidad compartida que le fuera aplicable' Por todo ello entendemos que la resolución ahora apelada no incurre en error y en este caso en que la vivienda es de ambas partes al 50%, una vez desafectada la misma por la ahora apelante de su anterior carácter de domicilio familiar, deberá operar cuanto se deriva de lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del CC , y ejerciéndose la posibilidad de reclamación prevista en aquella sentencia, procedera el reparto proporcional del precio del arrendamiento entre ambos titulares, como se ha acordado, de manera que el recurso no podrá prosperar.



CUARTO.- Desestimándose el recurso sin que concurran en el supuesto de autos serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los Arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Así, por esta sentencia contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.