Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1013/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES Nº 104 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1013 DE 2018.
SENTENCIA Nº 157/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores
número 104 de 2017 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos a
instancia de Doña Matilde representada en el recurso por la Procuradora Doña María José Moya Llorens y
defendida por el Letrado Don Rafael Andrades Márquez, contra Don Augusto , no personado en las actuaciones
que se le han seguido en su rebeldía en ambas instancias, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2018 en el juicio de menores número 104 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda de MEDIDAS DE UNION DE HECHO interpuesta a instancia de Doña Matilde , representado por el Procurador de los Tribunales Doña María José Moya Llorens y defendido por el letrado, D. Rafael Andrades Márquez, contra D. Augusto , declarado en situación de rebeldía procesal, en el sentido siguiente: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Petra (sic) a Doña Matilde , compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- No hacer pronunciamiento alguno respecto al uso de la vivienda familiar.

3.- Fijar un régimen de comunicación, visitas y estancia consistente en que: Durante la semana tendrá derecho y deber a relacionarse con la hija en horario de 18:00 hasta las 20:30 horas, durante los martes y jueves, siempre que no interfiera con los horarios y obligaciones escolares o formativas o de actividades extraescolares de la menor. El padre se encargará de recoger a la menor en el domicilio de esta, y entregarla a la finalización de dichos períodos a la madre en el mismo domicilio.

Fines de semanas alternos correspondiendo el primero al padre, comenzando el viernes a las 14:00 horas que los recogerá en el colegio, hasta el lunes que la entregará en el colegio.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán a través de los familiares de demandante y demandado, hasta tanto no se extinga la medida de alejamiento vigente en el momento de la interposición de la presente demanda.

-En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad.- El primer periodo que sería del 22 al 30 de diciembre, en los años pares con el padre, y en los años impares sería para la madre este primer periodo. Correspondiendo el segundo periodo, esto es, del 31 de diciembre al 6 de enero al cónyuge, que no hubiese tenido a los menores en el primero.

La menor deberá recogerse y dejarse al inicio y finalización de este periodo vacacional en su domicilio, recogiéndola a las 16:00 horas dejándose a las 22:00 horas.

Durante estos periodos, el progenitor que no disfrute de los periodos señalados podrá relacionarse en los términos señalados en el último inciso de este punto.

-En cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Semana Blanca- Se dividirán en dos períodos, adjudicándose al padre el primer de los períodos (sábado, domingo, lunes, martes, miércoles), que corresponderá en los años cuya terminación sea par, y a la madre el segundo periodo. (jueves, viernes, sábado y domingo). En los años impares se alterará el orden.

La menor deberá recogerse y dejarse al inicio y finalización de este periodo vacacional en su domicilio, recogiéndola a las 16:00 horas dejándose a las 22:00 horas.

-En cuanto a los períodos de vacaciones estivales- Se dividirán en los siguientes períodos: Los meses de Julio y Agosto se distribuirán por quincenas, correspondiendo la primera de dichos meses al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

La menor deberá recogerse y dejarse al inicio y finalización de este periodo vacacional en su domicilio, recogiéndola a las 16:00 horas dejándose a las 22:00 horas.

El régimen de visitas se rige bajo la premisa del interés prioritario para con la menor, por lo que se establece total libertad de comunicaciones del padre con ésta, tanto telefónicas como por escrito, siempre que no perjudique con ello sus actividades cotidianas.

Asimismo, se reconoce el derecho del no custodio en cada momento a relacionarse con ésta durante las horas comprendidas entre las 17:00 y 18:00 los siguientes días - Navidad - Año nuevo - Reyes - Cumpleaños de los menores.

4.- El Padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para la menor, Petra , , en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la actora, la cantidad total de 275 euros. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primeros de enero de cada año de acuerdo con la variación que experimente el IPC, publicado por el INE, u otro organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades no cubiertas por la Seguridad Social, etc., siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.

Todo lo anterior, sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada, al amparo del artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 17 de octubre de 2017 por Doña Matilde se solicitaba la adopción de medidas sobre la hija menor de los litigantes ( Petra , nacida el NUM000 de 2008), interesando que la guarda y custodia sea atribuida a la madre, con un régimen de visitas y comunicación al uso para el otro progenitor, fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales, y una pensión alimenticia de 275 euros mensuales a cargo del padre para la menor, sin que existiera petición alguna respecto a la privación de la patria potestad del padre, todo lo contrario, se solicitaba expresamente que ésta fuera compartida entre ambos progenitores, tanto en las medidas definitivas como en las provisionales coetáneas al juicio que por otrosí en la demanda se solicitaban, y así fueron acordadas ante la pasividad del demandado que no compareció en las actuaciones ni asistió siquiera al acto del juicio, siendo éste el momento en el que la actora interesó la suspensión del ejercicio la patria potestad por parte del demandado. Esta pretensión es denegada por la sentencia de instancia que fija las medidas conforme a lo que se le había solicitado, razonando para la denegación que no se ha justificado que proceda sin más la suspensión del ejercicio de la patria potestad, considerando dicha petición como desproporcionada, pues entiende que cualquier toma de decisión que sea adoptada por cualquiera de los progenitores ha de ser puesta en conocimiento del otro bajo apercibimiento, en caso contrario, de incurrir en un presunto delito contra los derechos y deberes familiares. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la actora a fin de que sea estimada dicha pretensión, a lo que se opone el Ministerio Fiscal en base a que las medidas acordadas son las más adecuadas para la protección de los intereses de la menor, no procediendo la suspensión del ejercicio de la patria potestad por Don Augusto .



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre la cuestión así planteada, establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal, la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, habiendo establecido reiteradamente el Tribunal Supremo que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1963, 7 de julio de 1975, 18 de octubre de 1996, y 28 de septiembre de 1992), y, en este sentido, aun cuando el artículo 170 del Código Civil contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el artículo 154 del mismo texto legal, particularmente la obligación de 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( Sentencia Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, el beneficio o interés de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 y 5 de marzo de 1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170, párrafo segundo, del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española, y los artículos 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( Sentencia Tribunal Supremo de 25 de junio de 1994).



TERCERO.- Asimismo hay que tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios a la atribución de la guarda y custodia y ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores.



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, observamos que se trata de una pareja no matrimonial estable, ambos empleados del servicio de limpieza del Ayuntamiento de DIRECCION000 , con una relación de convivencia de aproximadamente diez años que los litigantes se han preocupado de oficializar y documentar, solicitando el correspondiente libro de familia que obra unido a las actuaciones. La intervención del Juzgado de Violencia viene motivado por la denuncia por 'presuntos' delitos de amenazas y maltrato que la demandante formula solicitando orden de protección, en el que se acuerdan medidas de carácter civil que fijan para la menor una pensión de alimentos a cargo del padre, y el régimen de visitas de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes que la llevará al colegio, pudiendo comunicarse con la misma de 19 a 20 horas a diario, todo lo cual demuestra que el demandado nunca ha hecho dejación de sus obligaciones para con la hija común, a lo que no obsta la mala relación con la madre, y ello es así porque en la demanda de medidas definitivas de menores se reitera por la progenitora iguales medidas para con la menor, reconociéndosele y pidiendo expresamente que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores, aunque pide la guarda y custodia para la madre. El cambio de criterio de la demandante, que realiza en el momento del juicio, no aparece justificado, como bien dice la sentencia apelada, como para producir sin más la suspensión del ejercicio de la patria potestad, dado que se privaría a la menor del derecho básico al contacto con su progenitor, que no es sólo un derecho del padre, sino también un deber y un derecho para la menor de estar en compañía de su padre aunque se haya producido la ruptura familiar, y para ello no es suficiente la imputación formal de un delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal, y el alejamiento de los padres derivado del procedimiento penal no puede ser óbice para el entendimiento de ambos en aras del interés de su hija, pudiéndolo hacer por escrito o a través de terceras personas, contemplando, en último lugar, el artículo 156 del Código Civil los mecanismos para la decisión en caso de desacuerdo persistente de ambos progenitores, y sin que, en cualquier caso, la situación de rebeldía en este procedimiento de menores del demandado signifique poco interés por su parte en las medidas relativas a alimentos y guarda y custodia de la hija común, sino la ausencia de interés en enfrentamientos con la otra parte cuando en la demanda se había solicitado y en la sentencia se había concedido una pensión proporcionada para contribuir a los gastos de su hija, y un régimen de visitas que comprende, no sólo fines de semana alternos y mitad del régimen de vacaciones, sino incluso una total libertad de comunicaciones telefónicas y por escrito del padre con la menor, con la única limitación de que no perjudique con ello a sus actividades cotidianas, por lo que esta Sala entiende que no es falta de interés sino una prudencial actitud de evitar enfrentamientos con la otra parte que pudieran redundar en perjuicio de la hija.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Moya Llorens en nombre y representación de Doña Matilde , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de abril de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 104 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.