Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 643/2017 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00157/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36055 41 1 2016 0001310
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2016
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Paulino , Angelica , ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO, FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A Nº 157/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a doce de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.2 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 643 /2017, en los
que aparece como parte apelante, ABANCA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO,
y como parte apelada, Paulino , Angelica , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE
FRANCISCO VAQUERO ALONSO, asistido por el Abogado D. MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO,
sobre acción nulidad, anulabilidad, resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Francisco Vaquero Alonso, actuando en nombre y representación de Don Don Paulino y Doña Angelica , frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y, en consecuencia, se acuerda: 1º) Declaro resuelta la siguiente contratación: - Orden se suscripción de participaciones preferentes Caixanova , Emisión 02-05-2005, de fecha 29 de julio de 2008, de 9.000 euros valor nominal.

2º) Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.. a reintegrar a la demandante la cantidad total de principal de 5,432,59 euros.

3º) Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar a la demandante los intereses legales de la cantidad invertida desde el cargo en cuenta hasta la venta la FGD, y desde esa fecha intereses legales de la cantidad pendiente de liquidar hasta la sentencia, según el art. 1.108 del Código Civil y todo ello para evitar el enriquecimiento injusto.

La parte actora deberá devolver los rendimientos percibidos, que ascienden a 942,21 euros con los intereses legales desde la fecha de cada abono.

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art.576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada y demandante los presentes recursos de apelación e impugnación de la sentencia, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto se opone a lo siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda que promueven los suscriptores de las participaciones preferentes litigiosas. Declara la estimación sustancial, pero en realidad no acoge la petición principal de nulidad radical ni la subsidiaria de nulidad relativa por error invalidante del consentimiento, sino una tercera petición en los términos de la demanda de resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento de las obligaciones legales de información, diligencia y transparencia en la contratación de participaciones preferentes, según lo extensamente expuesto y razonado en el fundamento quinto de la sentencia recurrida.

También como efecto de la resolución impone la Juez a quo los reintegros por una y otra parte de las respectivas cantidades percibidas como principal y como rendimientos, cada una con los correspondientes intereses, lo que motiva aquella estimación sustancial pues en el fondo es idéntica a lo peticionado en primer lugar.



SEGUNDO.- La resolución era satisfactoria para los intereses de los demandantes, pero el Banco demandado promueve recurso de apelación, por imposibilidad de apreciar responsabilidad contractual, con la consiguiente petición de desestimación total de la demanda.

Lo que obliga a los actores a impugnar a su vez la sentencia de primera instancia por error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la acción de nulidad radical y por errónea interpretación en cuanto a la apreciación de caducidad de la acción de anulabilidad o nulidad relativa.

El doble recurso de las dos partes hace necesaria la revisión de toda la sentencia a partir de las peticiones de la demanda y por razones sistemáticas comenzamos por los motivos de impugnación de los demandantes.

A estos efectos aceptamos los tres primeros fundamentos de la sentencia en los que la Juez a quo razona el planteamiento de la demanda en sus sucesivas peticiones y concluye con el rechazo de la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento. Con sus mismos argumentos para declarar no probada una ausencia total de consentimiento por parte de los adquirentes rechazamos su primer motivo de impugnación.

Existió el contrato entre las dos partes pero queda abierto el error como vicio del consentimiento y causa de la anulabilidad también invocada, pero esta acción se declara caducada en base al art. 1301 CC según razona el fundamento cuarto.



TERCERO.- Sobre la caducidad se estima el motivo segundo de impugnación y se revoca la sentencia.

La clave es el dies a quo para el cómputo de los cuatro años que dispone el art. 1301 CC 'desde la consumación del contrato'. Acierta la Juez a quo en las citas jurisprudenciales y el criterio de las Audiencias Provinciales de Galicia por los que se fija el comienzo del plazo 'desde que se tiene conocimiento del error'.

Pero no en su concreción en el 30 de marzo de 2012, como día en que se suspende la remuneración de rendimientos y se convierte en hecho notorio la problemática de los productos híbridos. Este criterio no se acepta por su propia inseguridad al remitirse a la generalidad de la población y entender que 'resulta difícil de creer' su desconocimiento del error.

Como ya expusimos en sentencias anteriores de este Tribunal (por ejemplo, las números 303, 317 y 326 del año 2018), es criterio del T.S. la remisión a eventos concretos como son el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses y el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, pero con exigencia en todo caso de una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ( S.T.S. 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017 ).

Y aunque la suspensión de pagos de cupones es anterior, la situación no se consolida con la correspondiente consumación hasta la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, seguida de inmediato de la oferta de adquisición de acciones ordinarias y de la efectiva compraventa por los demandantes durante los meses de junio y julio de 2013.

Es con este canje de acciones cuando se conoce definitivamente el error respecto a las adquiridas participaciones preferentes, de modo que en el mes de noviembre de 2016 todavía no habían transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad.



CUARTO.- Revocado el fundamento cuarto de la sentencia apelada, se acepta por el contrario la valoración de la prueba que contiene el fundamento quinto que detalla las infracciones apreciadas en la actuación de la entidad bancaria respecto a la contratación litigiosa. Todas las infracciones se justifican documentalmente en función de la especifica normativa bancaria de plena aplicación a las participaciones preferentes, contratadas además con dos personas de quienes no se discute la condición de consumidores.

Las infracciones así justificadas no se rebaten en el fondo por la entidad bancaria al considerarlos solo de carácter administrativo y no verdadero incumplimiento contractual. Pero existen las infracciones y con ellas un decisivo defecto de información sobre la verdadera naturaleza del producto contratado y sus efectos a medio y largo plazo con grave perjuicio para los intereses de los consumidores.

La falta de la obligada información por parte de la entidad bancaria determina el error del conocimiento de los adquirentes y por tanto el vicio del consentimiento que constituye la nulidad contractual prevista por los arts. 1300 y ss y concordantes C.C . y en particular con los efectos que establece el art. 1303 CC .



QUINTO.- Estimamos en consecuencia la impugnación promovida por los demandantes para estimar su petición subsidiaria de nulidad de la litigiosa suscripción de participaciones preferentes por causa de error de consentimiento de los demandantes. Si bien sus efectos son los mismos ya impuestos en forma condenatoria por los pronunciamientos 2º y 3º de la sentencia apelada.

Y por lo mismo desestimamos el recurso de apelación de la entidad demandada que ante la estimación de lo anterior revela su carencia sobrevenida de objeto.

Todo sin hacer imposición expresa de las costas de esta instancia, de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, estimamos la impugnación promovida por la representación de D. Paulino y Dª Angelica y revocamos la sentencia apelada para estimar la petición subsidiaria primera de la demanda y declarar la nulidad por error invalidante del consentimiento de la suscripción de participaciones preferentes Caixanova de fecha 29 de julio de 2008.

Confirmamos las condenas de reintegros recíprocos impuestos por los pronunciamientos 2º y 3º de la sentencia apelada, así como la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No hacemos imposición expresa de las costas de esta instancia.

Decretamos la pérdida del depósito constituido por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos