Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 13/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000013/2019
NIG: 3802641120150003020
Resolución:Sentencia 000157/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000445/2015-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: María Antonieta ; Abogado: Isabel Aurora Martin Garcia-Estrada; Procurador: Patricia
Carracedo Garcia
Apelante: Horacio ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Esther Maritza Hernández Dávila
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
n.º 445/2015-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 promovidos

por D. Horacio , representado por la Procuradora Dª Esther Hernández Dávila , y asistido por la Letrada
Dª alicia Pomares Vilaplana , contra Dª María Antonieta , representada por la Procuradora Dª Patricia
Carracedo García, y asistida por la Letrada Dª Isabel Martín García-Estrada,siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el 3 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas presentada por DON Horacio contra DOÑA María Antonieta .

No hay pronunciamiento en costas.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte ahora apelante, se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora en el que se interesa se acuerde una custodia compartida y, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, sostiene que su horario laboral se ha modificado, posibilitando este sistema de custodia, que cuenta con el apoyo de su actual pareja y que es la más adecuada para los menores.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , en la que se establecía, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia materna con un régimen de visitas, extremos en los que hubo conformidad de las partes.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que -En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial-, cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, y referida a la situación existente a la fecha de la resolución dictada en el primero de los procedimientos, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo ni sobre la idoneidad del sistema de custodia. Ese juicio ya se realizó en el anterior procedimiento y se dictó la oportuna resolución.



TERCERO.- Debe comenzarse por volver a recordar que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 -.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.- y además -. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.- Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 -la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).-. Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para los menores, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que -la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )-, criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.



CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias a lo que debe darse una respuesta negativa, compartiendo así el criterio de la juzgadora a quo. Se afirma en la demanda que son tres las nuevas causas, a saber, el nuevo horario laboral del progenitor, el apoyo esencial de su nueva pareja, y las estupendas relaciones que tiene con sus hijos, motivos todos ellos que no pueden ser acogidos por las siguientes razones: 1º.- Horario laboral del recurrente. No consta acreditado en autos que fuere su horario laboral la causa, o una de ellas, por la que en el procedimiento anterior se acordare una custodia materna, por lo que no puede calificarse de circunstancia modificada. Aún así, tampoco consta que el actual sea tan diferente al anterior que justifique el cambio de custodia. En demanda se refiere que su anterior horario era de 8:00 a 14:00 horas, y de 17:00 a 19:00, y en el recurso se alude a que en la actualidad es de 8:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00, mínima variación que no justifica el cambio de la custodia.

2º.- Apoyo familiar.- Tampoco es causa para modificar pues ni se acredita que careciera del mismo en el momento de la primera de las sentencias, ni que ello fuere causa para acordar una custodia monoparental, ni tampoco que la existencia de una actual pareja sea determinante para un modelo de custodia.

3º.- Relaciones con sus hijos. Tampoco implica ninguna alteración pues no consta acreditado que las relaciones anteriores fueran peores y que ello determinare una custodia materna.

La siguiente y esencial cuestión que debemos abordar es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses de los menores.- Y la nueva revisión de las pruebas que al respecto se han practicado llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Realmente ninguna prueba existe que justifique la petición del cambio de custodia; nada ni siquiera justifica que sea más beneficioso para los menores dicho cambio, en especial cuando tan escaso tiempo ha transcurrido desde que se acordare el actualmente vigente, por lo que ni siquiera aún el normal crecimiento de los menores podría amparar un cambio de custodia por ser más beneficioso para ellos; si en marzo de 2016 (fecha de la primera de las sentencias) las dos partes entendieron que era más beneficioso una custodia materna, y si ninguna alteración esencial de circunstancias ha acontecido, también lo es en la actualidad.

Por lo expuesto, y en definitiva, la sentencia debe ser plenamente confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Horacio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.