Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 283/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00157/2019
Rollo Núm. ............. 283/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-
J. Verbal Núm.......... 283/18.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 283 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio Verbal núm. 283/18 , en el que han
actuado, como apelante Federico , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Jose Martin
de Nicolás Moreno y defendido por el Letrado Sr. Jose Luis Serrano Trujillo; y como apelada Araceli ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Beatriz López Blanco y defendido por el Letrado
Sr. Alberto Medrano Illescas.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha catorce de Marzo, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Estimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Araceli , contra DON Federico , y en su virtud, 1.CONDENO a DON Federico a que reponga a la demandante en la posesión de la vivienda sita en la URBANIZACION000 , bloque NUM000 - NUM001 ' de Olías del Rey (Toledo), dejando libre y expedita dicha vivienda ocupada de cuya posesión anteriormente a los actos de perturbación y despojo disfrutaba la demandante para su vivienda habitual, así como a que se abstenga el demandado de cometer actos obstativos a la posesión de la vivienda por la actora.

2.CONDENO a DON Federico al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Federico , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado en acción posesoria interdictal de recuperar la posesión, al amparo del art. 446 C.c. y por los trámites del art. 250.4 de la L.E.C. (protección sumaria), la sentencia que ESTIMA LA DEMANDA Y CONDENA AL DEMANDADO a que REPONGA a la demandante en la posesión de la vivienda sobre la que versa el interdicto, condenándole además al pago de las costas del Juicio.

El recurrente alega como motivos de recurso, falta de legitimación activa de la actora (416 LEC) y violación de los arts. 216 y 217 LEC sobre la prueba y su carga en el proceso.

Legitimación activa.

El interdicto de retener o recuperar (en este caso, de recuperar) protege la POSESION COMO HECHO, esto es, poder de hecho ejercido sobre una cosa.

" Aparece, de este modo, la 'possessio ad interdicta', que conecta no sólo con una relación física con la cosa, sino también con la creación de una apariencia, apariencia difundida o, menor dicho, que goza de cierta difusión; de ahí la pregunta ¿qué se extrae de la introducción? De una parte, y en relación al artículo 446 del Código Civil EDL1889/1 , que: La defensa de la posesión se extiende a una posesión entendida en sentido amplio: En concepto de dueño; en otro diferente; a la mediata; a la inmediata; a la que está bajo el signo de la buena o de la mala fe ; a la viciosa o no viciosa; a la de cosas o de derechos, y a en de todo o parte de una cosa.( S.A.P. Granada 25 Octubre 2004)." " El motivo y, por ende, el recurso, debe ser desestimado. Comenzaremos señalando, como bien hace la sentencia recurrida, que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2005; entre las más recientes) que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que en consecuencia el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Pte: D. Eduardo Baena Ruiz) dice lo siguiente: 'Se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer , reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )' Nadie niega, ni siquiera el demandado recurrente, que la actor, era poseedora de la vivienda sita en la URBANIZACION000 ' bloque NUM000 NUM001 de Olias del Rey (Toledo) sobre la que se ejercita el interdicto.

El hecho de que la demandante permitiera a su hijo ir a vivir a la vivienda cuando éste a causa de su separación matrimonial, perdió el domicilio que habitaba con su esposa o pareja, no es más que un ACTO TOLERADO que no afecta a la posesión.

" Estimamos que nos encontramos ante unos meros actos tolerados por parte del demandado, a los que se refiere el art. 444 del Código Civil EDL1889/1 , y que no supondrían una pérdida de la posesión por parte de la actora, pues la Ley al mencionar los actos tolerados pretende resaltar que no pierda la posesión quien, sin desprenderse del poder en que consiste, permite que otros utilicen en cierta forma lo que él posee, pudiéndose sostener que para la existencia de estos actos tolerados se precisa que el poseedor, que podemos llamar tolerante , no se desprenda del poder en que la posesión consiste, y que la persona que realiza los actos tolerados carezca de 'animus possidendi', circunstancias que concurren en el presente caso por cuanto el actor no ha alegado, y mucho menos probado, el uso que venía dando al camino y la antigüedad de ese uso habiéndose, por otro lado, acreditado por el demandado (que tenía la carga de probar el hecho impeditivo o excluyente de la protección interdictal cual es la mera tolerancia ) que la entrada a la finca del actor, en contra de la tesis que éste mantiene, se efectúa por otro camino que tiene la consideración de público, que el paso a través de su finca ha sido esporádico, tanto por el actor como los anteriores propietarios de la finca y que la propia configuración física del camino impedía otro tipo de uso." " Así mismo tal y como señala la SAP de Castellón, Sec. 3ª de 31 de julio de 2000 EDJ2000/74289 que existe un concepto genérico de lesión posesoria, que puede diferenciarse a su vez en dos, para derivar la procedencia de uno u otro de los dos interdictos, a saber el de 'inquietación' o 'perturbación', como lesión de menor entidad para cuya reparación se prevé el interdicto de retener, y el de 'despojó ', aquella lesión de mayor entidad, que se protege a través del interdicto de recobrar. Este 'despojo , no es definido ni en el CC.

EDL1889/1 ni en la Lec EDL2000/77463 , pero es pacífica la consideración del mismo como una consumación de la desposesión, consistente en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien sin o contra la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla, lesión que conlleva privación de la posesión, que no precisa ir acompañado de violencia, y sin que exija compulsión o fuerza ejercida sobre el poseedor, ni que éste se vea precisado, a utilizar medios enérgicos para vencer el impedimento material que se opone al ejercicio de su posesión. En resumen puede considerarse que el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna.

Ya el TS. en la antigua sentencia de fecha 20 Nov de 1912 indicaba:'... En los interdictos de retener y/ o recobrar, propiamente posesorios, si no han de perder su propia naturaleza al punto de hacer inútil el juicio plenario, sólo puede discutirse el hecho de la posesión para protegerla de toda perturbación momentánea...' y también la de fecha 21 de abril 79 que literalmente razona:' La protección posesoria, que trata de lograrse merced a los interdictos de retener y recobrar la posesión, halla su fundamento en la conveniencia del logro acelerado y provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla unos fines pacificadores y de social armonía, que no sólo pueden señalarse como de interés privatista y particular, sino que trascienden igualmente al medio comunitario al imponer el respeto y el orden con presteza y autoridad, evitan do tanto los enfrentamientos personales de los particulares afectados como la frustración que pudiera derivar de las dilaciones dimanantes de unos procedimientos lentos, y cuyo término, pese al posible triunfo de unas tesis determinadas, resultase difícil, costoso o estéril el restablecimiento de las situaciones al prístino estado de origen maliciosamente perturbado; viniéndose de este modo a desautorizar y prohibir los actos de los particulares que, unilateralmente y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por meras vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona; viniendo reservada la paz justa a los procesos ordinarios en los que, tras reposado estudio y confrontación de las situaciones, el Estado, por boca de los órganos a quienes específicamente encomienda tal misión, zanja definitivamente las diferencias que enfrentan a los interesados y cubre las más altas metas de la realización jurídica, juicios ordinarios programados como modelos generales y tipo para ventilar cualesquiera cuestiones que se susciten en el orden civil, haciéndolo en profundidad y de modo definitivo; señalando la jurisprudencia tales diferencias al precisar que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación del título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del proceso declarativo'.

De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y sólo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero, y como tutela provisional, no definitiva. Con ella se obtiene la protección de una situación de hecho ostensible, aparente entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla y protegerla. Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y concediendo la tutela, con independencia del derecho." El acto de despojo queda acreditado por la testifical del otro hijo de la actora y la declaración del propio demandado, consistente en el altercado acaecido el 7 Mayo 2017 (Documento 1) de la demandada, que por sí mismo genera el convencimiento de que la convivencia entre madre e hijo es imposible.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO: Que se alega por el recurrente violación de la carga de la prueba (216-217 LEC) " En relación con los presupuestos que han de concurrir para la viabilidad de la tutela sumaria de la posesión, la STS de 30 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149430, siguiendo una reiterada jurisprudencia, establece que 'el debate queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión, y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.

Conforme a lo expuesto, son tres los requisitos exigidos: 1) que la parte actora tenga la tenencia o la posesión de una cosa o de un derecho en el momento de haber sido despojado de ellos, lo que determina su legitimación activa; 2) que al demandado le sean imputables los actos de despojo o perturbación, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3) que la acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de la perturbación o del despojo ( arts. 1968.1º CC EDL1889/1 y 439.1 LEC EDL 2000/1977463).

En el caso de autos la sentencia de instancia considera acreditada la concurrencia de los tres presupuestos, lo que lleva al juzgador a estimar íntegramente la demanda." De las consideraciones anteriores se desprende que la demandante ha cumplido con la obligación de prueba aquello que constituye requisito o presupuesto de interdicto.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Federico , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 14 de Marzo de 2019, en el procedimiento Juicio Verbal núm. 283/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.