Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 77/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/000051
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0000051
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 77/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 8/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000
SANTURTZI
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI LANDA SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001 N. NUM000 SANTURTZI
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a/ Abokatua: FELIX ESCRIBANO PUERTAS
S E N T E N C I A N.º 157/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 8/2018 del
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS
DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI , apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª
MARIA TERESA BAJO AUZ y defendida por el letrado D. IÑAKI LANDA SERRANO, contra COMUNIDAD
PROPIETARIOS DIRECCION001 N. NUM000 SANTURTZI, apelada - demandada, representada por la
procuradora D.ª MARIA LARRASQUITU CONCEPCION y defendida por el letrado D. FELIX ESCRIBANO
PUERTAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 17 de diciembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 17 de diciembre de 2018 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Mª Teresa Bajo, Procuradora de la Comunidad de PROPIETARIOS DE DIRECCION000 contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 NUM000 de Santurtzi, con imposición de las costas a la parte actora.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTURTZI se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 77/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 15 de marzo de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de mayo de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interesa recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y ello al solicitarse por esta parte recurrente demandante que: 1.- se declare el derecho de la comunidad actora a efectuar la instalación de la tubería de ventilación y extracción de aire procedente de su local de Garaje, realizandose la instalación mediante el adosamiento de dicha tuberia a la pared del patio interior de la Comunidad demandada conforme al proyecto acompañado como D. 7 y 9 a la demanda y en particular el plazo modificado de cotas y distancias unido al D. 13 a la demanda, y se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a permitir la instalación de la tubería, procediéndose de acuerdo a los arts. 705 y siguientes de la LECn en el caso de que no lo permitiere (petición accesoria y complementaria que conforme al art. 426.3 LECn fue formulada y admitida en la Audiencia previa de 21-3-2018, minutos iniciales de grabación de la misma; 2.- se declare la nulidad del acuerdo de la comunidad demandada de 11 de julio de 2017 (D. 33 de la demada) en su integridad, puntos 1º y 2º de lo concerniente a la prohibición establecida para instalar la tubería de extracción de aire viciado del garaje adosada a la fachada del patio de la comunidad; 3.- se declare la nulidad del acuerdo de la comunidad demandada de 4 de octubre de 2017 (D. 34 de la demada) en los puntos 1, 2 y 3 en lo concerniente a la prohibición establecida para instalar la tubería de extracción de aire viciado del garaje adosada a la fachada del patio de la comunidad; 4.- se condene a la demadada al abono de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de instalación de la tubería de ventilación, que sin perjuicio de posterior liquidación que se determinará en ejecución de sentencia, que ya se concretan en la suma de 180 euros mensuales devengados desde el mes de octubre de 2017 -por indemnización por la ocupación de las dos parcelas donde se encuentra depositada la tubería- hasta que se autorice su instalación en la fachada; 5.- imposición de costas procesales a la parte demandada.

En linea con lo solicitado se venian a ejercitar tres acciones independientes pero intimamente unidas; asi, la acción declarativa de derecho constitutiva de una servidumbre; la acción de impugnación de acuerdos comunitarios y la acción de indemnización de daños y perjuicios; y el fundamento de las tres acciones era similar; la facultad que las normas de comunidad otorgan a esta parte para instalar la tuberia de extracción de aire viciado; el ejercicio antisocial del derecho (abuso de derecho) y la existencia de actos propios de la comunidad; esta cita es literal del desarrollo expositivo de la demanda.

Y al entender de esta parte apelante procede la estimacion de las tres acciones porque entiende que concurre: 1.- Vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con la interpretación de las reservas estatutarias relativas a derchos sobre salidad de humos e interpretación disconforme a la seguridad de las personas en materia de incendios.

2.- Error en la no apreciación de la alegación del abuso de drecho y prueba del mismo.

3.- Ausencia de valoración probatoria de la totalidad de la prueba (documental, pericial, testifical-pericial y testifical) que fue admitida esta parte al objeto de acreditar la necesidas y legalidad de la instalación de la tubería de extracción de humos por motivos de seguridad (abuso de derecho).

Y la base o raiz del grave perjuicio que se le causa a esta parte emerge o se inicia porque habiendo la comunidad demandada denunciado a esta parte ahora se le impide instalar la tuberia que el Ayuntamiento impone para efectuar precisamente las obras que la demandada exigía a esta comunidad demandante, quien debe realizar aquella obra necesaria para la seguridad del edificio en materia de incendios sin que se acredite por la demandada perjuicio alguno derivado de su intalación por el patio interior; siendo grave la situación para esta comunidad apelante quien ha satisfecho el importe de la obra (de suma cuantiosa) sin que pueda funcionar, por no poder ser instalado el conducto de evacuación; por lo que es manifesto el abuso de derecho de la demandada, y todo ello ademas de estar amparada su petición en la reserva estatutaia del garaje.

En apoyo de su pretensión a lo largo del escrito del recurso efectua las conisederaciones jurisprudenciales que vienen al caso estar fundadadas, asi como análisis de la prueba practicada y que vienen a avalar su petición revisora de la sentencia, en los términos especificados al inicio de este fundamento.



SEGUNDO .- Invoca la parte apelada que por el apelante se ha modificado su causa de pedir alegando hechos nuevos en su escrito de recurso y al respecto se remite a jurisprudencia que inadmite tal proceder en via de recurso de apelación.

En punto a tal extremo decir como en reiteradas resoluciones hemos razonado que' La polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 EDJ 1997/3440, recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 EDJ 1992/3877 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 EDJ 1984/7158 , 20 mayo EDJ 1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 EDJ 1989/7483, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 EDJ 1999/26181 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ 1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ 1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ 1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ 1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ 1995/1562), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ 1992/9308, que razono que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ 1993/4304 , 2 julio 1993 EDJ 1993/7680 , 29 noviembre 1993 EDJ 1993/10823 , 11 abril 1994 EDJ 1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ 1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ 1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ 1994/6452 , 15 marzo 1997 EDJ 1997/1625 , 22 marzo 1997 EDJ 1997/1479 y 15 febrero 1999 EDJ 1999/947 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ 1998/26402 , 15 junio 1998 EDJ 1998/6032 , 8 junio 1998 EDJ 1998/7867 , 12 mayo 1998 EDJ 1998/2953 y 11 noviembre 1997 EDJ 1997/8552 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 EDJ 2001/2294 , 15 marzo 2001 EDJ 2001/2304 , 17 mayo 2001 EDJ 2001/5542, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8992 , 19 junio EDJ 1998/8656 y 31 octubre 1998 EDJ 1998/22771, 1 EDJ 1999/36826 y 31 diciembre 1999 EDJ 1999/43941, 2 EDJ 2000/184 y 9 febrero EDJ 2000/1052, 23 mayo EDJ 2000/10348 y 31 julio 2000 EDJ 2000/21385.

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.' Y en linea con lo anterior tambien recordar sentencia de AP de Zaragoza de 28 de marzo de 2006 quien afirma que '... Los Tribunales están vinculados por el fundamento de sus pretensiones, no por la fundamentación, y por ello puede decir y dice bien el Juez de instancia, sin causar por ello alteración de la 'causa petendi'. El principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a sus hechos fundamentadores, de forma que, siempre que se guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por las contendientes -como en el caso ha ocurrido a tenor de la exposición fáctica y jurídica de la demanda-, los Tribunales, en atención al principio 'iura novit curia', en relación con el 'da mihi 'factum' dabo tibi ius', podrán aplicar a los hechos que los mismos hayan establecido normas distintas e incluso no invocadas por los litigantes.

O la AP de Madrid de 27 de marzo de 2006 quien afirma que '... la aplicación del principio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en Incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a los componentes fácticos presentados por las partes, a emitir su juicio critico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda mas apropiado, incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide los preceptos legales que estime mas oportunos al caso controvertido ( S.T.S.

29-12-1.987 ). Aunque la observancia de aquellas máximas nunca se efectuará de forma totalmente libre y limitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción, y por ende del derecho de defensa ( S.T.S. 7-10-1.987 y 6-10-1.988 ). Porque basta que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio de congruencia quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que las declaraciones del Fallo, tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate; sin que se produzca Incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 6-10-1.988 , 10-6 , 8 y 26-10-1.992 ).

O por último, como bien recuerda la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 la Audiencia no infringe el principio de congruencia por resolver una cuestion fundada en derecho distinta a la alegada por las partes porque 'La sentencia recurrida se ha movido dentro de los límites impuestos por el deber de congruencia, que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia ( sentencias de 24 y 28 de junio de 2005 , y 28 de octubre de 2005 EDJ2005/188325 , recursos 1167/1998 , 360/2000 y 1486/1999 , respectivamente); correlación -que, recuérdese, no ha de ser literal, sino mas bien flexible- que no puede negarse en el presente caso, cuando se han acogido íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, bastando, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada; y si somete al Tribunal a los límites de los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, no puede convertirse, empero, en un instrumento en manos del recurrente para revisar, so pretexto de su vulneración, el resultado de la prueba aportada al proceso ( sentencias de 24 de marzo de 2001 EDJ2001/1437 , 17 de septiembre de 2001 y 23 de noviembre de 2005 EDJ2005/197581 ), de forma que, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), recogiendo pacífica doctrina, 'no se afecta a la incongruencia cuando se fijan los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas. La Audiencia no ha transgredido los límites impuestos por los principios de alegación, prueba, aportación de parte y contradicción y por el deber de congruencia de las sentencias, atendiendo y respetando el componente fáctico del litigio conformado por las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba propuesta por éstas y practicada en el proceso. La incongruencia que se predica resulta inexistente, pues lo que se presenta como tal no es más que una simple disconformidad con el juicio de hecho y con el resultado probatorio que se ha consignado en la sentencia, obtenido a partir de las alegaciones de las partes y de la valoración de la prueba aportada al proceso, por lo que debe rechazarse su alegación.'.

En conclusión; no podemos compartir con la sentencia de instancia que en su caso no se pueda resolver la cuestión que es objeto de discusión entre las partes desde la prespectiva del abuso del derecho por parte de la comunidad demandada, y ello porque sí invocó tal concurrencia en su demanda, además de la facultad por el Tribunal de dar aquello que se pide conforme al derecho que procede.



TERCERO .- El primero de los planteamientos del apelante demandante se concreta a la norma estatutaria que autorizaria en su caso la instalación del tubo de evacución de aire adosandose a la fachada de la comunidad demandada: En punto a lo que dice la norma estaturia analizada y transcripción de la misma: '... reserva de derechos ... a) la de cubrir los patios, en la forma y con las consecuencias que se indican al final de la descripción del inmueble. ---b) Adscribir, a su arbitrio, los huecos en la planta debajo de la escalera, a partes de aprovechamiento independiente. ---c) Si los patios se cubrieran, adscribir el uso de los que resulten por encima de la cobertura, enteros o fraccionados, a las viviendas que, a su arbitrio, determine; concretándose, tal uso, a estar, tender y cosas análogas, sin que en ningún momento puedan perjudicarse las luces y vistas de las viviendas y lonja y con obligación, por parte de los ususarios, de atender a su limpieza. ---d) Si el patio interior se cubriera, adscribirlo, a su arbitrio también, a partes de aprovechamiento independiente. ---e) Mancomunar los patios. ---f) La medianería de las paredes colindantes con fincas del declarante, hoy vendedor. ---g) Dar luces y vistas sobre el patio del interior a construcciones que hiciere. ---h) Dividir, subsividir y bolver a agrupar la lonja; i) sacar por el tejado, previo adosamiento y sujección a paredes maestras, excluida la de la calle, tubos de ventilación y salida de humos y gases de retretes, cocinas, estufas y calderas de vapor o de otra clase, que pudiera instalarse en la planta baja e incluso en las viviendas ...' Como decimos en sentencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2019 : '... se alega infracción del art.3.1 del Cº.c . en cuanto a la interpretación de la norma estatutaria con error manifiesto en la valoración de la prueba . Pues bien la norma estatutaria establece ' Los propietarios de los locales comerciales de planta baja podrán, sin consentimiento de los demás condueños realizar de su cuenta las obras siguientes: A) Instalar por su cuenta, tubos de ventilación y de gases y humos, haciendo la instalación por las paredes libres de luces, hasta rebasar el tejado en la altura reglamentaria, siendo también de su cuenta repara cualquier desperfecto que se ocasione en el resto del inmueble al realizar la instalación.'. La STS de 17/01/12 conforme a la cual: 'Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de laLey de Propiedad Horizontalimpida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en elartículo 7.1de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010(RJ 2011, 1305)]... Finalmente en cuanto a la indisponibilidad de los art. 397 del Cº.c .

y 7.1 y 9.1 de la LPH y la Jurisprudencia aplicable la sentencia de instancia ya hace echo y da respuesta a tal cuestión cuando cita y recoge: ' Existe así una doctrina consolidada que señala que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Ello responde a la propia naturaleza de tales espacios, destinados a actividades que requieren actuaciones concretas ajenas al resto de inmuebles.

Ni el Título constitutivo ni los estatutos prohíben la actividad de hostelería en el local del actor.

La STS de 25 de abril de 2013 enseña que si el título autoriza la colocación de la chimenea en la fachada del edificio, es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización.

La Sala Primera (SSTS de 8 de octubre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 ) ha formado ese cuerpo de doctrina que parte de considerar que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos. Los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, siendo innecesario el consentimiento de la comunidad cuando en el Título Constitutivo se autoriza a los propietarios de locales para que puedan instalar tubos y otras conducciones necesarias para la extracción de humos, renovación de aire y climatización, ya que en estos casos en que las obras vienen autorizadas en los estatutos, debe considerarse que no se precisa de nueva autorización por la junta, ni de una autorización específica, toda vez que la unanimidad requerida se ha conseguido, bien en el momento de la aprobación de los estatutos por la junta, bien si hubieren sido otorgados por propietario único, por virtud de las adhesiones futuras y sucesivas la adecuación de pisos y locales. En este sentido el T.S. en su Sentencia de 17 de enero de 2000 consideró legítimo que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, las sociedades promotoras se reserven una serie de derechos, entre ellos el de dotar de salida de humos a los locales.

La STS de 11 de noviembre de 2012 cuando señala que 'El título constitutivo de la propiedad horizontal vincula a todos los propietarios individuales que la integran y en este sentido la autorización que contiene con carácter genérico para la ejecución de determinadas actuaciones sobre elementos comunes en interés individual, que normalmente llevará como contraprestación una mayor contribución a los gastos comunes mediante la fijación de la cuota de participación, no puede ser discutida por el resto de los propietarios que la han consentido, bien inicialmente o bien al adquirir su propiedad con conocimiento de lo establecido en el título. En consecuencia la exigencia de la Audiencia en orden a la necesidad de un acuerdo comunitario que autorice expresamente la realización de lo ya admitido en el título, carece de apoyo en lo dispuesto en las normas que rigen la propiedad horizontal (concretamente el artículo 5 y el 17 de la Ley) con independencia de que, como en realidad parece apuntar la Audiencia, lo que ocurre es que si no existe ese acuerdo sobre la concreta forma de afectación de los elementos comunes se abre la posibilidad de impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras ...'.



CUARTO .- En aplicación de lo expuesto; no se comparte en este supuesto la exclusión y/o interpretación estricta que la sentencia recurrida razona; muy al contrario, para la Sala precisamente y en los términos en que se dispuso en el año 1965, pero atendiendo a la realidad social actual en la que dicha norma estatutaria debe ser aplicada, lo que viene a permitir es la instalación del tubo interesado por la demandante; pues cuando dice 'tubos de ventilacion' y 'salida de humos' y 'gases' '.. o de otra Clase' ya esta previendo la posbilidad de instalaciones de elmentos futuros referidos a salida de humos a través de instalaciones de tubos adosados a fachada; y ello cuando ademas en el caso ha quedado probado que este tubo viene exiguido por la obra que la comunidad de garajes actora ha tenido que acometer para adpatarlo a la normativa sobre seguridad del edificio en caso de incendio y `previa denuncia de la comunidad demandada.

En consecuencia, es de estimar la previsión estatutaria que permite al demandante la instalación del tubo para la salida de aire viciado en la obra que se viene a ejecutar, por imperativo admnistrativo.

Estimado por tanto conforme a esta previsión de los estatuto el derecho instado por el demandante, es innecesario analizar la concurrencia de los demás motivos alegados para su estimación.



QUINTO .- Así por tanto si el demandante puede instalar el tubo de extracción conforme a la norma estatutaria lo que hay que analizar es a la obra realizada; el informe pericial es determinante cuando da las razones de necesidad de isntalación del tubo tal y como en el proyecto se refleja y como elemento necesario e imprescidible para que funcione toda la obra proyectada y ejecutada de seguridad en caso de incendio; siendo este tubo por el que deben ser aireados la ventilación forzada de los gases nocivos en caso de incendio.

La declaracion de la arquitecta municipal ratifica la versión de la parte demandante de que debido a insepeccion practicada en diciembre del 2013 el garaje tuvo que adoptar un serie de medidas correctoras que el ayuntamiento estimó necesarias; que no fue una opción concedida a la comunidad de garajes sino una exigencia impuesta, sin perjuicio de la legalización de la superficie; y que entre las medidas exigidas se estableció la ventilación forzada de los gases por el tejado, sin admitirse que se evacúe al patio, pues la isntalación desde esta opción dentro de un casetón en caso de incendio los gases se extenderia a las viviendas; en consecuencia estas declaraciones conjuntamente con el informe pericial en el que se viene a describir la obra acometida, llevan a ratificar la instalación y los términos que interesa la parte demandante.

En tal extremo recodar que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914, etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211, 3 de marzo EDJ2004/7009, 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Al respecto debemos recordar que respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).



SEXTO .- El último apartado a resolver versa sobre la indemnización interesada por daños y perjuicios que la demandante interesa, lo que pasa para su resolución sobre las consecuencias de la carga de la prueba que incumbe a cada litigante y desde esta premisa recordar que, como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 11 de septiembre de 2008 : 'En relación con las reglas de distribución probatoria, se impone recordar que la disciplina de la carga de la prueba -''onus probandi''- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga (...). El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de 'adquisición procesal' (...).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del ''onus probandi'' y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio 'non liquet' ( artículo 1 CC ). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar. (...). Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. (...). Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado. Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba. Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el artículo 1.214 CC , a cuyo tenor 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone', sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece. (...) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: 'Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. (...). 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. (...)'.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1981 : 'Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquél hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos'.

Dicho lo cual y para la Sala, en este caso la actuación llevada a cabo por la comunidad demandada, no esta exenta de justificación; y desde las consecuencias de que la parte demandandante atendiendo a que en su consideracion no estimaba que debia instar autorización de la comunidad demandada ninguna expresa autorización sobre la instalacion no la interesa en debida forma; por lo que no podemos compartir que la demandada haya actuado sin fundamento y en claro perjuicio de la demandante, sino que su conducta esta avalada segun su entender en la propia norma estaturia y en cuanto no se aprecia que exista ningun actuar cumpable rechazamos la indemanizacion solicitada.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas estimada en parte la demanda y el recurso de apelacion no procederá expresa imposición de ninuguna de las dos instancias.

OCTAVO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelacion interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTURCE frente a la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario nº 8/18, con fecha 17 de diciembre de 2018, ESTIMAMOS como estimamos los pedimentos 1, 2, y 3 solicitados en demanda; no ha lugar al pedmiento 4; en cuanto a las costas ni de primera instancia ni del recurso de apelacion se hace expresa imposición.

Devuélvase a COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0077 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistras que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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