Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 180/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00157/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33004 41 1 2019 0000871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000135 /2019
Recurrente: Fermina
Procurador: BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DEL MAR GONZALEZ PEREZ
Recurrido: Carlos Ramón , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN,
Abogado: MERCEDES GONZALEZ GARCIA,
NÚMERO 157
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 180/2020, en autos de DIVORCIO N. 135/2019, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , promovido por Doña Fermina demandada en primera
instancia, contra D. Carlos Ramón , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 dictó Sentencia con fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO. Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Carlos Ramón contra D ª Fermina por lo que:
PRIMERO- Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos., con todos los efectos inherentes al mismo. Se acuerda inscribir en el Registro Civil el divorcio decretado.

SEGUNDO En cuanto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, se atribuye a ambos por igual, al no haber circunstancias de decisión de las que deba ser excluido uno de ellos. Motivo por el cual aquellas cuestiones que tengan trascendencia para el menor deben ser consultadas y decididas por ambos progenitores, y en caso de discrepancia deberá someterse a autorización judicial. Las partes deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo, adopten en el futuro, así como todo aquello, conforme al interés del menos, deba ser conocido por ambos padres. Deberán comunicarse todo ello, y si no pactan medio se hará vía burofax, al cual deberá contestarse en el plazo de cinco días. Si no contestas se entiende que presta su conformidad. Ambos decidirán de común acuerdo las decisiones que afecten sobre la residencia del menor, ámbito escolar o sanitario de cualquier tipo y aquellas cuestiones que excedan de la custodia. Ambos pueden obtener información académica y boletines de evaluación, y asistir a reuniones con tutores o servicios de orientación escolar. Cada uno puede obtener información médica del menor.



TERCERO- En cuanto a la custodia del hijo menor, ambas partes están de acuerdo en que la misma se atribuya a la esposa.

CUARTO- Siendo intención de la madre y abandonar la vivienda familiar, propiedad de los abuelos paternos, procede no atribuirla a nadie.

QUINTO- En cuanto al régimen de visitas Se atribuye al padre un régimen de visitas dos sábados al mes, 1 º y 3 , desde por la mañana a las 11 hasta la tarde a las 20 horas , y una vez un día por semana en los términos que pacten entre ellos, y sino será los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas aun cuando sean festivos. Subsidiar mente si la relación mejora y el hijo lo desea se acuerda el régimen establecido en medidas: El padre podrá estar en compañía del menor por FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde el viernes a las 19:00 h hasta las 20:00 h del domingo reintegrando al menor en el domicilio materno; a su vez el padre será quien se encargue de recoger y llevar al menor a las actividades de baile los martes y jueves y a su vez que le recoja de guitarra los miércoles para llevarlo a casa. Es la manera de seguir manteniendo contacto el padre con su hijo de 14 años con quien tiene problemas de comunicación y a su vez se viene haciendo ahora de esa manera, debiendo el padre fomentar la relación para establecer un mayor contacto con su hijo y así en procedimiento de divorcio ser mas extensivo. Por lo que respecta a los periodos vacacionales (Navidades, Semana Santa y Verano), se propone: * NAVIDADES: El hijo pasará la mitad de sus vacaciones de Navidad con el padre y la mitad con la madre. El primer período incluye los días 23 a 30 de Diciembre y el segundo estará comprendido entre los días 31 de Diciembre a 7 de Enero. En caso de discrepancia, en los años impares escogerá la madre el periodo de disfrute con su hijo y en los años pares dicha elección la realizará el padre. * SEMANA SANTA: El hijo pasará la mitad de sus vacaciones de Semana Santa con el padre y la mitad con la madre. En caso de discrepancia, en los años impares escogerá la madre el periodo de disfrute con su hijo y en los años pares dicha elección la realizará el padre. * VERANO: El hijo pasará un mes de sus vacaciones de verano con el padre el resto con la madre. El periodo de vacaciones de Verano quedará comprendido en las vacaciones escolares del menor.

El padre al tener una semana de vacaciones en septiembre, siempre puede elegir esa semana sea el año que sea * quien elija periodo, y dicho tiempo se computará en el mes que le corresponde. En caso de discrepancia en el resto de los periodos, en los años impares escogerá la madre el periodo de disfrute con su hijo y en los años pares dicha elección la realizará el padre. En todos los periodos vacacionales, la recogida del menor se efectuará el día de comienzo del periodo a las 12:00 horas y su devolución el día fin del periodo a las 20:00 horas.

SEXTO- En cuanto a conceptos de alimentos del padre a favor de su hijo: El importe a abonar por el padre, incluido los gastos ordinarios de las clases asciende a 300 euros actualizable con el ipc en el mes de enero de cada año, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes. Deberán abonar el 50 % de los gastos extraordinarios al ser aceptado por la esposa para las medidas, incluyendo aquellos gastos médicos, farmacológicos o similares que no sean sufragados por el servicio sanitario correspondiente; no se incluyen ni gastos escolares, ni libros ni matriculas ordinarias del colegio. Cualquier otra gasto deberá ser aceptado por ambos progenitores, en caso de que uno lo haga unilateralmente sin consentimiento del otro y sin autorización judicial, será cargo de quien lo decidió. En todo caso quien decida un gasto se lo comunicara de manera fehaciente, quien deberá oponerse por escrito en plazo de 5 días o se presumirá que lo asiente. SEPTIMO- No ha lugar a costas.'.-

SEGUNDO.- Con posterioridad, en fecha siete de enero de dos mil veinte se dicta Auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva del tenor literal que sigue: ' PARTE DISPOSITIVA.-ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la sentencia de 17 de diciembre de 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el fundamento de derecho séptimo se corrige. La demandada nació en el año 1966 y no 1976 como se fijó en la sentencia, teniendo en el momento de contraer matrimonio 40 años y no 30, y teniendo actualmente 53 años y no 43,'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de mayo de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- De los diversos pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada en la instancia, la demandada, Doña María Fermina , únicamente cuestiona en esta apelación los referidos a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, Aureliano , nacido en NUM000 de 2005, y a la denegación de la pensión compensatoria. Adquieren así firmeza los relativos a la atribución a Fermina de la guarda y custodia de dicho hijo, la no asignación del uso de la vivienda familiar al haber renunciado a ella la recurrente por los problemas que dice tener con los padres del demandante, D. Carlos Ramón , que habitan en la vivienda colindante, el régimen de visitas acordado y la contribución por ambos progenitores al 50% de los gastos extraordinarios del menor.-

SEGUNDO.- La pensión alimenticia quedó fijada en 300 €/mes, atendiendo a que Carlos Ramón percibe 1500 € netos/mes, incluidas extraordinarias (1200 € en su actual situación de incapacidad temporal, cuya duración hacia el futuro se desconoce), abona 300 €/mes de alquiler y 200 €/mes de transporte a su lugar de trabajo, gasto este último que ahora, mientras persista la baja laboral, no tiene. Fermina accedió tras la ruptura del matrimonio a un trabajo de un año de duración, con un salario de 900 €/mes más dos pagas extras. Y el hijo no tiene más gastos, aparte de los ordinarios de todo joven de su edad, que los de actividades extraescolares por importe de 100 €/mes.- Ha de partirse de estos datos pues no son cuestionados por la recurrente, además de ajustarse sustancialmente al resultado de la prueba practicada en autos. Lo que sostiene Fermina es que la suma de 300 € se había establecido en el Auto de medidas provisionales como contribución a cargas, cuando en aquella fecha también se le atribuía el uso del domicilio familiar. De tal modo que, privada ahora de éste, el gasto del menor va a ser superior, pues ha de computarse también el de habitación, razón por la cual interesa el incremento de la pensión hasta 375 €/mes, como ya había solicitado al contestar a la demanda para el caso de que se produjera este supuesto. Argumenta también que el Ministerio Fiscal pidió que la pensión ascendiera a 350 €, cifra a la que, de no acogerse su petición principal, habría de estarse.

Prescindiendo de este último argumento, pues el propio Ministerio Fiscal interesó expresamente la confirmación de la sentencia en este punto al evacuar el traslado del recurso, y no siendo trascendente cual fuera la cuantía fijada en el Auto de provisionales pues no tiene porqué coincidir con la que se establezca a la postre, tras practicarse toda la prueba a lo largo del procedimiento, lo decisivo aquí es analizar si el importe de 300 € resulta ajustado a las circunstancias del caso, en consideración a la situación económica de los progenitores, las necesidades del hijo y el carácter amplio con el que debe interpretarse la obligación alimenticia cuando el beneficiario es menor de edad, al incardinarse dentro de los deberes que comprende la patria potestad ( art. 154 CC y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación).

Y lo cierto es que, examinadas de nuevo tales circunstancias, considera la Sala que esa pensión alimenticia resulta acorde a la situación enjuiciada, incluso supera con creces las indicaciones que para ese mismo estado de cosas establecen las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial. Es relevante en este sentido los escasos gastos a los que debe hacer frente el menor, la disponibilidad económica del progenitor no custodio y que la madre también puede contribuir, aunque en menor medida, a esa obligación alimenticia, de tal modo que la cantidad que viene fijada guarda la debida proporción, entendida en sentido amplio a favor del hijo siguiendo la interpretación indicada. Además, la recurrente nada acredita acerca de que deba hacer frente a gastos de vivienda, o cual sea su importe, quizá debido a que, como adelantó el hijo en el curso de la exploración, tenían la intención de ir a residir a la vivienda de sus abuelos maternos, lo que parece acorde con la renuncia que hizo al uso de la vivienda familiar.- Decae así el primer motivo del recurso.-

TERCERO.- También debe ratificarse aquí el rechazo a establecer una pensión compensatoria, por más que se pida solo con carácter temporal. La propia apelante recuerda la jurisprudencia expresiva de que esta clase de pensión, prevista en el art. 97 CC, no tiene por finalidad la de reequilibrar patrimonios o mantener una posición igualitaria y uniforme de ambos cónyuges, contraria al principio de diversidad personal. No se trata de igualar la economía de uno y otro, sino de colocar al perjudicado por la ruptura en posición de poder solucionar los problemas económicos, y siempre que el desequilibrio traiga causa de la ruptura de la convivencia: debe analizarse así también si su situación deriva de haber desatendido su vida profesional o laboral por razón del matrimonio.- En este caso, como bien razona el juzgador de instancia, no se dan las circunstancias que pudieran hacer merecedora a la apelante de esta clase de pensión. Por un lado, y principalmente, porque su disponibilidad económica tras el cese de la convivencia le permite hacer frente a sus propias necesidades, pues percibe ingresos que, aunque modestos, son acordes con la situación de la familia durante el matrimonio. Si bien su contrato laboral tiene una duración limitada, nada aparece acerca de que no pueda acceder a otros en el futuro, además de que tras la ruptura rechazó por razones poco convincentes algunas ofertas de trabajo en el ámbito de la limpieza que le había buscado el ahora apelado.- Y, por otro, porque Fermina contrajo matrimonio cuando tenía 40 años (ahora tiene 53), habiéndose dedicado con anterioridad al cuidado de su propia familia tras abandonar los estudios en segundo de bachiller. Es decir, su ausencia de formación y no integración en el ámbito laboral no puede imputarse, al menos de modo exclusivo, al hecho del matrimonio, por más que su atención al cuidado del hogar y de la familia durante el tiempo que se prolongó (13 años) más otro tiempo anterior de convivencia, pudieran generar un crédito en tal sentido, al menos con el carácter temporal con el que lo solicita, de no contar con los propios ingresos a los que se acaba de hacer mención.-

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas, en especial, en cuanto inciden en el derecho de alimentos del menor, aconseja apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas ( arts. 398 y 394 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Fermina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 7 de los de DIRECCION000 en fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, en autos de juicio de divorcio n. 135/2019, la que confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.