Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 839/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 839/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
913/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 839/2018
SENTENCIA Nº 157/2020
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 6 de marzo de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y alimentos nº 913/16 seguidos ante el
Juzgado de 1ªInstancia nº6 de DIRECCION000 por demanda de D Ignacio , representado por la Procuradora
Sra. Callejas Mas asistido por el letrado Sr. Sesma Moranas, contra Dña. Justa , representada por la
Procuradora Sra. Casado Güell y asistida por el letrado SR. Porteros Hernández, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada y la impugnación del
demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 26/7/2017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de guarda y alimentos nº 913/16 tramitado ante el Juzgado de 1ªInstancia nº6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 26/7/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora Begoña Callejas Mas, en representación de Ignacio , frente a Justa , representada por la Procuradora Miriam Anillo Manchego, debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- La hija menor Marisol , cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia del padre.

2.- El régimen de visitas entre la menor y la madre se desarrollará en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 con carácter supervisado en el día y hora que señalen los profesionales que allí trabajan (con excepción del domingo por la imposibilidad del padre de llevar a la menor).

3.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija a satisfacer por la madre, la cantidad de cien euros (100) mensuales.

La pensión alimenticia deberá pagarla la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale el padre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

El padre ha de pagar los gastos escolares de la menor que ascienden a 300 euros y la actividad extraescolar que realice.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán en una proporción del 50% entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto quien a su vez formuló impugnación. Tras los pertinentes traslados las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Se señaló para deliberación votación y fallo suspendiéndose para la practica de diligencias finales acordadas por Auto de 22/5/2019. Finalmente el día 26/2 /2020 tuvo lugar dicho trámite.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la alzada.

Dña. Justa formula recurso de apelación contra la sentencia de 26/7/2017 que establece las medidas atinentes a la hija común de los litigantes Marisol nacida el NUM000 /2006 tras la ruptura de la pareja formada con D. Ignacio .

En concreto discrepa de los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda de la hija común Marisol al padre que solicita compartida y la pensión de alimentos.

El apelado SR. Ignacio discrepa también de la sentencia por vía de impugnación en lo referente a la cuantía de la contribución económica mensual impuesta a la madre solicitando se incremente la misma.

EL Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y relaciones con los progenitores. Recurso de la Sra. Justa .

La apelante solicita que el ejercicio de la guarda de la menor se lleve a cabo en la modalidad de compartida.

El padre y el Ministerio fiscal se oponen.

Como antecedentes cabe reseñar que las relaciones de los progenitores con su hija menor Marisol nacida el NUM000 /2006 tras la ruptura de la pareja fueron reguladas en Auto de medidas previas de 13 junio de 2016 aclarado el 17/6/16 acordándose la guarda compartida por días. Posteriormente la sentencia acuerda la guarda del padre en atención al interés de la menor con el fin de proteger a la hija de situaciones violentas producidas en el domicilio materno en las que estaba implicada la nueva pareja de la madre. En el procedimiento de jurisdicción voluntaria 572/17 se realiza el seguimiento de las visitas maternas que se llevan a cabo en el Punto de encuentro tras el Auto de medidas cautelares de 12/4/17 que así las acuerda.

La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia de primer grado que damos por reproducida.

Para resolver el recurso y determinar el régimen de guarda de la hija común hemos de atender al interés superior de la menor Marisol ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los proce dimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Atendidos los motivos alegados en el recurso y tras una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia, la Sala comparte la decisión expresada en la sentencia de primera instancia al considerar que la atribución de la guarda de Marisol al padre era la decisión mas beneficiosa para la misma y sigue siéndolo en estos momentos.

La Sala acordó como diligencias finales en Auto de 22/5/2019 la práctica de informe del Equipo psicotécnico EATAF. Dicho servicio informa en enero de 2020 que debe continuar el ejercicio de la guarda por parte del padre al ser lo mas beneficioso para la hija, no obstante consideran que la relación materno filial debe llevarse a cabo fuera del Punto de encuentro ya que la situación de riesgo está extinguida actualmente.

Indican que la Sra. Justa se siente dolida por la pérdida de convivencia con la hija, y siente que el padre la excluye de las decisiones de la hija o de poder ejercer la maternidad de una forma integral siendo su deseo que la hija vuelva a vivir con ella, aduciendo que la situación de riesgo ya hace tiempo que se extinguió (la expareja está interno en centro penitenciario), pero se siente ambivalente puesto que también quiere respetar la voluntad de la hija y no imponerle las cosas. Consideran los técnicos que la elaboración emocional realizada por la Sra Justa respecto a la ruptura de pareja y la situación de grave violencia padecida es insuficiente y puede convertirse en un riesgo para ella tanto en el momento en que su pareja obtenga la libertad o incluso a la hora de afrontar futuras relaciones de pareja. Detectan asimismo una cierta tendencia a responsabilizar a terceros de los aspectos negativos de su vida teniendo dificultades para asumir sus responsabilidades y dirigir su vida lo cual afecta a su función parental .

Respecto al padre Sr. Ignacio indican los técnicos que ofrece seguridad y estabilidad económica y educativa a Marisol aunque es menos positiva la gestión de la relación materno filial costándole dar sentido a la misma y debiendo por ello tener mas en cuenta a la madre y no competir con ella.

Respecto a Marisol la describen como una chica madura y responsable que se encuentra en fase de reencuentro afectivo con la madre, y a pesar de que haya cuestiones sobre lo sucedido de las que todavía no han hablado, disfrutan de un buen vínculo afectivo y los encuentros son especialmente significativos para ella.

Se siente a gusto viviendo con el padre y cree que la organización familiar actual cubre sus necesidades.

En atención a lo expuesto, la Sala aprecia que la situación actual de guarda paterna es altamente beneficiosa para la menor sin perjuicio de que en un futuro una vez la madre haya profundizado en la elaboración de la ruptura y violencia sufridas y las repercusiones en su hija, y asimismo asuma sus responsabilidades hacia la menor pudiéndole garantizar un entorno estable, se pudiera acordar la custodia compartida si ello es de interés de la hija.

2.-En relación al régimen de relación materno, se aprecia una buena evolución constatada en los informes de seguimiento del punto de encuentro.

- En el de 14/5/2018- se indica una actitud positiva de la menor hacia su madre observándose un vinculo afectivo y de referencia hacia la figura materna pero mantienen las visitas supervisadas para dejar a la menor fuera del conflicto adulto evitando que reciba mensajes no adaptativos por ambas partes.

-En el del 14/8/2018 proponen pasar a régimen de intercambios. Aprecian una actitud positiva en los encuentros con su madre, con vinculo afectivo y de referencia hacia esta figura. El padre también ha verbalizado su interés por que la menor pueda disfrutar de espacios mas normalizados con la madre fuera del servicio.

-En el de 14/11/18 reiteran la conveniencia de espacios normalizados y seguir intercambios de 3 horas de duración semanales a tenor de la buena vinculación.

- En el informe de 14/2/2019 proponen pasar a un régimen de intercambios de 3 horas de duración semanales con recogida por la madre en el colegio y devolución en el servicio. Aprecian buena vinculación de la madre con la menor y complicidad entre las dos; Marisol demanda muestras de afecto físico de su madre aunque el padre sigue siendo su referente.

En el informe del EATAF de 10 /1/2020 ponen de relieve que ninguno de los miembros de la familia siente la necesidad de dar continuidad a la supervisión de los contactos en el Punt Trobada ya que la situación de riesgo está extinguida actualmente y que madre e hija comparten el espacio de la comida los martes y jueves y pasan la tarde de los miércoles juntas. Recomiendan que Marisol pueda relacionarse con su madre en la casa de esta tal como hacen ahora y se relacionen asimismo en fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

A la vista de la información proporcionada por los indicados servicios, Punto de Encuentro y EATAF y revisado el resto de pruebas, la Sala considera adecuado al interés de la menor Marisol no modificar la modalidad de guarda paterna pero si ampliar las estancias con la madre fijando que madre e hija se relacionen, en defecto de acuerdo entre los progenitores, con la siguiente periodicidad: Durante la semana madre e hija comerán juntas los martes y jueves y compartirán la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas con devolución en el domicilio paterno. Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Vacaciones de verano: Periodo A: comprenderá del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas. Periodo B comprenderá del 15 de julio a las 20 horas al 1 de agosto a las 10 horas y del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas.

En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

Vacaciones de Semana Santa. Se disfrutarán equitativamente y se dividen en dos periodos: Periodo A : Desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 20:00 horas del miércoles santo.

Periodo B : Desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20 horas del ultimo día vacacional. En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Periodo A : desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Periodo B: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 h del ultimo día vacacional. En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas de comidas, tarde inter semanal y fines de semana, que se reanudarán de modo que el primer fin de semana tras las vacaciones la menor estará en compañía del progenitor con quien no haya pasado el último periodo vacacional.



TERCERO.- Contribución económica de los progenitores al sostenimiento de las necesidades de la hija común. Impugnación del SR. Ignacio No habiéndose acordado la guarda compartida no procede entrar a valorar la petición realizada por la madre de no establecimiento de pensión para el caso de que se acordara la misma debiendo únicamente pronunciarse la Sala sobre si es procedente estimar la impugnación formulada por el Sr. Ignacio quien interesa un incremento de la colaboración de la Sra. Justa .

I.- Por lo que hace referencia a la presunta infracción de los arts. 237-7 y 9 CCCat. al fijar en 100€/mes la contribución alimenticia del padre a favor de la hija común, Marisol , de 13 años de edad actualmente, la Sala revisada la causa conforme al art. 456.1 LECivil la descarta.

Para alcanzar este resultado partimos de la base, según Sentencias del Tribunal Supremo de 12/2 y 2/3 de 2.015 citadas por la de 21 de septiembre de 2.016, que la obligación de prestar alimentos ' está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Para concretar esta obligación mediante el establecimiento de la correspondiente pensión alimenticia, de amplio contenido en atención a la minoría de edad de la alimentada ( art. 237.1 CCCat.), se deben ponderar los dos elementos del art. 237-9.1 CCCat. (SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): 1.- Las necesidades ordinarias de Marisol son las normales de una niña de 13 años de edad. Además del coste de escolarización en colegio concertado que no supera los 300 euros por 10 mensualidades escolares deben añadirse los gastos ineludibles de vivienda, suministros (agua, electricidad, gas, telefonía) alimentación, higiene, farmacia, vestido y calzado, desplazamientos y ocio).

2.- Por lo que hace referencia a la capacidad económica de los alimentantes, los dos progenitores, constatamos lo siguiente: - la madre, en el momento de la vista, 28/6/17, estaba en situación de paro percibiendo subsidio de 426 euros y según el informe del EATAF actualmente tiene un trabajo como administrativa pero una situación muy precaria con embargos por deudas residiendo en una vivienda de su padre pendiente de ejecución hipotecaria por el banco.

La situación del padre es mucho mas desahogada. En el acto de la vista reconoció que durante la convivencia era el quien se ocupaba del mantenimiento de la familia y atención de los gastos (min. 39:10) Indicó que era cocinero, que trabajaba en negro y gana por horas siendo su salario variable, de unos 800 euros. ( min. 41:33) Reside de alquiler con renta de 500 euros que comparte con su pareja que tiene trabajo fijo y estable. En el informe del EATAF de 10/1/20 consta que tiene un restaurante con cinco trabajadores a su cargo.

Si combinamos los anteriores elementos y lo dispuesto en el art 237-7 y 237-9 CCCat llegamos a la conclusión de que el motivo de la impugnación ha de ser rechazado confirmando la solución adoptada por el Juzgado en materia de pensión mensual y abono de los gastos extraordianarios.



CUARTO.- Costas.

La estimación, aun parcial del recurso de apelación formulado por la Sra. Justa implica la no imposición de costas por la tramitación del mismo de acuerdo con el art. 398,2 LEC. La desestimación de la impugnación del Sr. Ignacio no debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, pues la subjetividad del análisis de los datos por las partes resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC máxime cuando además se ha practicado prueba en la segunda instancia . Procederá la devolución del deposito para apelar en caso de que la Sra. Justa hubiera constituido el mismo.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por DÑA. Justa , y DESESTIMAR la impugnación formulada por D. Ignacio , contra la sentencia de 26/7/2017 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº6 de DIRECCION000 en los autos de guarda y alimentos nº 913/16 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos la resolución recurrida excepto en lo relativo al régimen de relación y por ello con mantenimiento del ejercicio de la guarda por parte del padre Sr. Ignacio , acordamos que en defecto de acuerdo entre los progenitores la madre sra. Justa y su hija Marisol se relacionen como sigue: Durante la semana madre e hija comerán juntas los martes y jueves y compartirán la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas con devolución en el domicilio paterno. Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Vacaciones de verano: Periodo A: comprenderá del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

Periodo B comprenderá del 15 de julio a las 20 horas al 1 de agosto a las 10 horas y del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas.

En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

Vacaciones de Semana Santa. Se disfrutarán equitativamente y se dividen en dos periodos: Periodo A : Desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 20:00 horas del miércoles santo.

Periodo B : Desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20 horas del ultimo día vacacional. En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Periodo A : desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Periodo B: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 h del ultimo día vacacional. En años pares le corresponderá al padre el periodo A y a la madre el B y a la inversa en años impares.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas de comidas, tarde inter semanal y fines de semana, que se reanudarán de modo que el primer fin de semana tras las vacaciones la menor estará en compañía del progenitor con quien no haya pasado el último periodo vacacional.

2º No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.