Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 36/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

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N.I.G.: 1707942120188154308

Recurso de apelación 36/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1159/2018

Parte recurrente/Solicitante: Victorio

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu

Abogado/a: SERGI TRINIDAD GODO

Parte recurrida: Eva

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: ROSER CULUBRET SALA

SENTENCIA Nº 157/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 8 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de enero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1159/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de Dº Victorio contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Dº PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de Dª Eva.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Eva, representada por el/la Sr./a Procurador/a Ferrer Ferrer frente a Victorio, y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio contraído entre las partes en Rumanía, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes), y en especial, la siguiente:

- En concepto de pensión compensatoria a favor de Eva, Victorio abonará por un plazo de dos años, la cantidad mensual de 150 euros, que se satisfará por mensualidades anticipadas. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Eva. Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de precios al consumo en la provincia de Girona.

- Se atribuye a Victorio el uso del domicilio familiar, y en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Victorio deberá abonar una pensión de alimentos de 150 euros al mes a favor de su hijo, que se satisfará por mensualidades anticipadas. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Eva. Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de precios al consumo en la provincia de Girona. Esta pensión de alimentos se abonará por Victorio hasta que su hijo adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular del mismo en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación.

-Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.

-Con desestimación de las restantes pretensiones de la parte demandante.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/03/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, ha sido objeto de recurso de apelación por el demandado Sr. Victorio. El apelante mediante su recurso denuncia en primer lugar la vulneración de los artículos 24CE 188 LEC y solicita la nulidad de actuaciones y subsidiariamente interesa se revoque la sentencia dictada y se le atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar sin plazo determinado o subsidiariamente hasta que se proceda a la liquidación efectiva de los bienes conyugales y que se deje sin efecto la división de los bienes comunes acordada en la sentencia.

La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

En el primer motivo invoca una infracción del artículo 24 de la CE y

del artículo 188 de la LEC por manifiesta vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva de esta parte al no haber sido suspendida la vista ante la incomparecencia de tres de los testigos propuestos por esta parte que fueron citados por el juzgado y cuya prueba fue aceptada en la vista.

Esta parte, ante la denegación de la suspensión de la vista por parte de la Juez de Primera Instancia, alegada por esta parte al considerar como fundamentales para la defensa dichos testimonios, formuló respetuosa protesta como es de ver el la grabación del juicio, a partir del minuto 8.

Los testimonios que interesaba esta parte y cuya citación solicitó esta parte en su día son los de Victorio, Jose Antonio y Felisa. Todos ellos fueron citados judicialmente de forma correcta para su comparecencia a juicio y por motivos obviamente no imputables a esta parte, no comparecieron al acto de juicio. Esta partes solicitó la suspensión para su nueva citación para vista posterior después de haber sido aprobada la prueba testifical, considerando su testimonio fundamental para la defensa de los intereses de mi mandante, y que ciertamente podrían haber cambiado el sentido de la sentencia.

Respecto del testimonio del Sr. Victorio, hijo de la actora y de mi representado, sobre el que la actora solicitaba una pensión de alimentos, esta parte alegó que el hijo convivía con el padre, y su testimonio era fundamental para poder acreditar este extremo. En ese sentido la Juez a quo manifestó en el minuto 8:02 comomotivo para no suspender la vista hasta su incomparecencia que al ser el hijo de ambos 'su objetividad es dudosa'. Considera esta parte no ajustada a derecho esta manifestación, juzgando de antemano la objetividad del testigo en base al hecho quees el hijo de ambos, por cuanto considera esta parte que al ser hijo de ambos litigantes su objetividad no tiene porque ser precisamente dudosa, más aún cuando su declaración pretendía simplemente conocer sus ingresos, su tipo de vida y con quien vive, al tener este ya casi 20 años, respuestas que a todas luces deben ser necesariamente objetivas. A mayor abundamiento, dicha incomparecencia sirvió a la juzgadora para considerar que mi representado debe abonar una pensión de alimentos al hijo, concluyendo en síntesis que sólo existe como prueba un certificado de empadronamiento aportado por la actora, y que esta parte no aportó ninguna otra prueba. Además, añade que ' resulta llamativo que no haya comparecido a juicio pese a residir hipotéticamente con el padre', lo cual entiende esta parte que contrasta con el hecho de considerar que su testimonio no es objetivo.

Si el hecho de considerar llamativa la incomparecencia del hijo pese a vivir con el padre se intuye como motivo de parcialidad del hijo para con el padre, la mera incomparecencia entiende esta parte que demuestra precisamente su objetividad. La no suspensión de la vista por su incomparecencia impidió esta parte hacer buena la prueba testifical, que fue correctamente solicitada y aprobada, para la confirmación de con quien reside y de los ingresos que percibe el Sr. Victorio.

La no suspensión de la vista vulneró por lo tanto el derecho de tutela judicial efectiva por cuando esta parte no se vio en igualdad de condiciones con la actora a la hora de probar estos extremos, y que por ende, fueron fundamentales para la juzgadora a la hora de establecer la pensión de alimentos.

Respecto a los testimonios del Sr. Jose Antonio y la Sra. Felisa, estos eran fundamentales también para la defensa de mi representado, y así se dejo claro en la vista, para poder contrastar las afirmaciones que hizo la actora en su escrito de demanda y que consistían en demostrar que la Sra. Victorio sí que estuvo trabajando durante los años de duración del matrimonio, en economía sumergida, como tan lamentablemente habitual es en este tipo de trabajadores del hogar, y cuya prueba obviamente no puede ser otra que los testimonios de las personas contratantes.

En ese sentido la Juez de primera instancia en el minuto 8:20 de la grabación de nuevo deniega la suspensión del juicio ante la incomparecencia de ambos testigos, pese a haber sido correctamente citados, al no considerar 'imprescindible' la declaración de esos testigos, pese a haber aprobado segundos antes dicha prueba. De nuevo se vulnera el derecho de defensa de esta parte consagrado en el artículo 24CE, y el artículo 188LEC, al no suspender la vista ante su incomparecencia, pues no permitió a esta parte contrastar los argumentos de la actora respecto a la pensión compensatoria por razón de trabajo. Pese que la misma no fue concedida en sentencia, concretamente por no proceder hacer pronunciamiento alguno sobre la compensación económica por razón de trabajo, los motivos no son por considerar probado que la Sra. Eva estuvo trabajando y percibiendo sus propios ingresos de ese trabajo durante la vida del matrimonio, sino que no fue atendida por considerar como sociedad de gananciales y no como separación de bienes el régimen económico de la pareja.

Además, el hecho de no poder practicarse la prueba testifical del Sr. Jose Antonio y la Sra. Felisa, no ha permitido a esta parte demostrar que la Sra. Eva efectivamente trabajó en la economía sumergida durante la vigencia del matrimonio, lo cual ha sido determinante para la decisión de la Juez de Primera Instancia para conceder en este caso, no la pensión por razón de trabajo, pero si la compensación económica por desequilibrio, puesto que en el punto tercero de la sentencia se establece que'También se alegó por la actora que no había trabajado debido a que se había dedicado a las tareas domésticas y al cuidado del hijo común. A esto se opuso el demandado alegando que había desarrollado trabajos esporádicos en la economía sumergida. Es cierto que se propusieron por el demandado declaraciones testificales en orden a acreditar este extremo y que los testigos, pese a estar citados, no comparecieron. Pero también lo es que, ni siquiera se interesó la declaración de la sra. Eva.'

TERCERO.-Conforme al artículo 238.3º LOPJ los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión.

De ello resulta que para que sea procedente la nulidad de actuaciones es precisa la concurrencia de un triple requisito: 1º.-la existencia de una infracción procesal sustancial esto es una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento. 2º.-La indefensión como consecuencia directa de esa infracción señalando el Tribunal Constitucional que la indefensión debe ser efectiva y material, no sólo formal. Y 3º.- Que esa indefensión, esto es, esa limitación de los medios de defensa, haya sido producida por una indebida actuación del órgano judicial.

En consecuencia y como señala el Tribunal Constitucional en sentencias de 1 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1986 ,entre otras, no cabe invocar indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia por falta de la diligencia procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte, diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de no ser atribuibles a un poder público.

En definitiva no puede declararse la nulidad cuando la pérdida de un derecho no es imputable al órgano judicial. La reciente sentencia del TC de 18 de julio de 2011 subraya lo hasta aquí expuesto indicando que '..Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE ,se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, STC 12/2011, de 28 de febrero ,FJ 3)'.

Incidiendo en lo anterior pues el concepto de nulidad hoy formulado tanto en la LOPJ (arts. 238 y sigs.) como en la LEC (arts. 225 y sigs.) y por lo que ahora nos interesa incluye los supuestos en los que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, siendo preciso además que se haya producido indefensión, que junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 de la LEC y art. 240.1 de la LOPJ )se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución .Pero no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( STC 27-5-86 ). Pero asimismo ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 14-3-2000 que, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, no puede predicarse la existencia de indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( STC 98/1987, de 10 de junio )y en la STS de 18-1-03 ,que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución ,'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SS.T.C 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ), no pudiendo equipararse la indefensión a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional ( SSTC 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio ).

CUARTO.-Expuesto lo anterior, procede analizar la concurrencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para constatar si procede declarar la nulidad de las actuaciones habidas en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la prueba testifical en relación a los testigos cuya prueba fue admitida y citados legalmente no comparecieron, la parte alega que dicha prueba estaba encaminada a acreditar que la Sra. Eva durante el matrimonio trabajo en la economía sumergida y dichos testigos podían acreditarlo.

Señalar que para acreditar tal hecho la parte recurrente propuso como testigos y fueron admitidos la de los testigos la Sra. Felisa, el Sr. Jose Antonio, y del Sr. Celso, a cuya prueba renuncio la parte recurrente. Manifestando que era la actual pareja de la Sra. Eva. Pues bien admitido este hecho por la misma Sra. Eva y manifestando que la Sra. Felisa era la esposa del Sr. Celso, el mismo motivo que llevo a renunciar a la parte recurrente de dicho testigo nos llevaría a estimar también innecesaria la prueba de la Sr. Felisa por los mismos motivos invocados por la parte recurrente. En cuanto a la testifical del Sr. Jose Antonio, no consta la relación con los hechos que trata de acreditar. Si a ello se añade, que tampoco solicito la parte recurrente el interrogatorio de la Sra. Eva, con lo cual, si bien aún negando los hechos, la Juzgadora de Instancia hubiera podido valorar su interrogatorio y no pudo hacerlo. Lleva a la Sala a concluir que la no practica de dicha prueba testifical admitida, y por ende la denegación de la suspensión de la vista por su falta de comparecencia no origino indefensión alguna a la parte recurrente.

En cuanto a la testifical del hijo Victorio, la parte pretendía con dicha prueba acreditar que el mismo residía con él y que actualmente es independiente económicamente, con lo cual no procedía la fijación de pensión de alimentos alguna.

En cuanto a con quien residía el hijo común, valora la Sala que existen en los autos pruebas suficientes para acreditar tales hechos, como así ya lo debió valorar la Juzgadora de Instancia, a las que nos referiremos posteriormente. Y en cuanto a la acreditación que el mismo trabaja, en primer lugar señalar que dicho hecho, dejando al margen que si el mismo reside con el recurrente, debe conocer la actividad laboral que el mismo desarrolla, la misma bien pudo la parte acreditarla mediante la solicitud de la averiguación por parte del Juzgado o incluso en esta alzada, a la Tesorería de la Seguridad Social y no consta que lo solicitara, con lo cual la Sala no aprecia indefensión alguna por vulnerarse el derecho de defensa,en la negación de la suspensión de la vista por la incomparecencia del mismo.

Procediendo en consecuencia desestimar la petición de nulidad de actuaciones formulada por la parte con carácter principal en su recurso.

QUINTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, la parte recurrente, invoca una INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA PENSIÓNDE ALIMENTOS RESPECTO AL HIJO DEL MATRIMONIO.

El recurrente mantine , que en la sentencia se establece una pensión de alimentos en favor de Victorio, a abonar por mi representado, de 150 euros mensuales, en base al hecho que no se ha podido aportar prueba de que el hijo resida con el padre (ya se ha alegado en el motivo primero que el motivo es que la prueba testifical propuesta por esta parte no se pudo practicar), así como al hecho que tampoco se ha podido acreditar que Victorio tenga recursos suficientes o trabaje (de nuevo no se ha podido demostrar puesto que no se pudo practicar la prueba propuesta por esta parte En este sentido la actora manifiesta que el hijo convive con ella, y aporta como única prueba un certificado de empadronamiento de 8 de marzo de 2018, hace poco menos de dos años, cuando el hijo aún era menor de edad (nació el día NUM000 del año2.000, como consta en la partida de nacimiento aportada como documento número dos por la actora en su escrito de demanda). En la actualidad, el hijo de los litigantes cuenta con casi 20 años y no estudia, sino que trabaja. Es numerosa la jurisprudencia que establece que, a pesar que el deber de prestación de alimentos a los hijos no se extingue con la mayoría de edad, esta no puede ser eterna, y se justifica hasta que el hijo termine los estudios. En el caso de no seguir con sus estudios, el hijo debe trabajar, consiguiendo así una independencia económica. Se ha indicado por la jurisprudencia el deber de los padres de sufragar los gastos de crianza y educación del mayor de edad solo puede darse cuando el hijo que no ha terminado su formación mantenga una actitud diligente, porque de lo contrario deja de ser razonable exigir a los padres sufragar sus gastos.

Cabe además añadir que, puesto que el hijo no convive exclusivamente con la madre, sufragando ya el padre los gastos de alimentos del hijo puesto que reside con él, no procede la imposición de una prestación de alimentos de 150 euros mensuales a Victorio por parte de su padre, mi representado.

SEXTO-.Del recurso parece desprenderse que el recurrente lo que viene a sostener es que el hijo no es que ya no resida con la madre sino que ya no reside exclusivamente con la misma, así consta textualmente en su recurso.' Cabe además añadir que, puesto que el hijo no convive exclusivamente con la madre, sufragando ya el padre los gastos de alimentos del hijo puesto que reside con él, no procede la imposición de una prestación de alimentos de 150 euros......'.

Dejando al margen lo anterior, en el supuesto presente, existe pruebas objetivas de las que puede inducirse que el recurrente no reside con su hijo o por lo menos de forma exclusiva como el mismo admite en su recurso, dado el mismo fue emplazado en el domicilio del recurrente y la diligencia fue negativa constando en la diligencia que no consta el mismo en el buzón,no fue hallado- Asimismo la parte actora aporto un certificado de empadronamiento en que consta que el mismo reside en el domicilio de la misma. Y si bien es cierto que son pruebas que no son determinantes, si ello lo ponemos en relación con lo manifestado por la misma parte recurrente, señalado anteriormente, en que no reside forma de forma exclusiva con la Sra. Eva, conlleva a estimar que no se ha acreditado que el mismo resida con el recurrente, por lo menos de forma exclusiva.

En cuanto a la cuantía de la pensión, la sentencia de Instancia la fija en 150,00 euros mensuales.,

Conforme a lo dispuesto en el art 233-4.1 del CCCat :

' Si un cónyuge solicita la nulidad del matrimonio, eldivorcioo la separación judicial sin consentimiento del otro, o si ambos cónyuges no llegan a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador, la autoridad judicial debe adoptar las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales, incluidos el deber de alimentos y, si procede, el régimen de relaciones personales con abuelos y hermanos. Asimismo, la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para loshijos mayores de edado emancipados teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.'

Y el art 237-1 al que se remite, el cual dispone al regular el contenido de los alimentos de origen familiar:

'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.'

En el supuesto presente se dictaron medidas provisionales y las partes en relación a la pensión del hijo Victorio en el año 2018 llegaron a un acuerdo fijando dicha pensión en 100 euros mensuales a cargo del recurrente. Dicha resolución se dictó cuando el hijo era todavía menor de edad, con lo cual atendiendo a l señalado anteriormente en relación a los alimentos de los hijos mayores de edad, podemos concluir que en el caso presente esta no podrá ser superior a 100,00 euros mensuales.

Estima la Sala que si las partes pactaron una cuantía para atender a las necesidades de su hijo cuando era menor y las mismas son las más conocedoras de estas necesidades económicas de su hijo y de las posibilidades de ambos progenitores procede modificar la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común y fijarla en 100,00 euros mensuales.

SÉPTIMO.-en cuanto a la pensión compensatoria, la parte recurrente, sostiene en su recurso: INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA PENSIÓNCOMPENSATORIA RESPECTO A LA ACTORA.

Recoge en su recurso :Asimismo, considera esta parte que existe una incorrecta valoración en la prueba en lo que respecta a la pensión compensatoria a favor de la actora, Sra. Eva. La sentencia establece que el señor Victorio debe abonar una pensión compensatoria a favor dela Sra. Eva de 150 euros al mes durante un periodo de 2 años por desequilibrio económico.

Para ello se basa erróneamente en el hecho antes mencionado de que la señora Eva no trabajó durante el periodo en que duró el matrimonio, extremo que esta parte no pudo desvirtuar, como se ha dicho, debido a la denegación de la suspensión de la vista por incomparecencia de los testigos propuestos por esta parte para demostrar lo contrario. Además se basa en la situación actual de la Sra. Eva y de mi representado.

En relación con la Sra. Eva, esta actualmente se encuentra trabajando y cobrando un salario de 1.068,63 euros mensuales. Es una señora de 46 años, con facilidad para seguir en el mercado laboral durante todavía más de dos décadas. Mi representado, el

Sr. Victorio, como ya establece la sentencia, trabaja de conductor internacional cobrando un salario de 1.100 euros mensuales. Puede comprobarse que en este sentido los salarios mensuales percibidos por ambos son prácticamente idénticos.

En relación con las propiedades de ambos litigantes, comete error la juzgadora cuando establece en el punto tercero de la sentencia que 'A esta juzgadora no le consta que Eva sea propietaria de bienes, puesto que, habiéndose alegado por el demandado que es titular de bienes en Rumanía, no se ha acreditado este extremo mediante ningún tipo de prueba.' Pues bien, esto no es cierto por cuanto fue la propia actora quien, mediante un escrito de fecha 15 de Marzo de 2019, en respuesta a la Providencia de 26 de Febrero de 2019 manifestó, el punto número 5 del escrito que:

'en quant als béns, manifestar que la sra. Eva disposa d'una casa a Rumanía que vaser donada pel seu pare. En aquests moments s'està duent a terme la traducció juradadel document. Tant aviat es tingui s'aportarà al Jutjat.'. Dicha traducción se aportó efectivamente y consta en autos.

Por otra parte, si bien es cierto que mi representante es propietario de la vivienda familiar, no es menos cierto que la misma está grabada con una hipoteca de la que se hace cargo íntegramente mi representado tal y como se demostró debidamente con la documental aportada por esta parte. Nada de ello fue tenido en cuenta por la juzgadora de primera instancia, por lo que hay una evidente incorrecta valoración de la prueba que debe hacer cambiar el sentido de la decisión a este respecto puesto que no es cierto que exista tal desequilibrio económico y patrimonial sobre el que se basa la pensión compensatoria que se estima en la sentencia.

Además, en relación al resto de propiedades del Sr. Victorio, el camión o la tarjeta de transporte, cabe tener en cuenta que los mismos no se tratan de propiedades de lasque disfrute mi representado sino que son meras herramientas de trabajo, motivo por el cual no deberían ser consideradas. Asimismo, de los extractos de las cuentas corrientes de ambos litigantes no se aprecia tal desequilibrio, puesto que la vida en común no era especialmente holgada durante el matrimonio, ni lo será tampoco para ninguno de los dos por motivo de divorcio, como tampoco lo será de pobreza.

En ese sentido considera esta parte que no existe tal desequilibrio y que ha existido una incorrecta valoración de la prueba, motivo por el cual este motivo debe ser estimado en el sentido de no considerar una pensión compensatoria por desequilibrio por parte del sr. Victorio hacia la Sra. Eva al no existir tal desequilibrio .

OCTAVO.-Señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente, la sentencia de Instancia no se basa de forma exclusiva para fijar la pensión compensatoria en que la parte actora no ha trabajo durante el matrimonio, sino en la valoración conjunta de todas las circunstancias que concurren en el caso presente,poniéndolas en relación con los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para la fijación de dicha pensión y no solo en ello, como parece desprenderse del recurso, cuestión distinta es que la sentencia pueda incurrir en un error en la valoración de la prueba, como invoca el recurrente

Sentado lo anterior, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago - Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

Recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017 ,' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre ,entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.'

Aplicándolo al caso presente, la situación fáctica es la siguiente ya recogida en la sentencia:

El matrimonio cuya convivencia como pareja ha sido de más de 20 años (desde 1996 hasta el año 2017).

La Sra. Eva,nacida en el año 1973, cuenta con 46 años de edad en el momento de la vista. Actualmente se encuentra trabajando en una empresa de trabajo temporal cobrando un salario de 1.068,63 euros mensuales (según documento número 6de la demanda).

Por auto de fecha de 31 de mayo de 2018, se atribuyo el uso de la vivienda familiar propiedad del demandado al Sr. Victorio, la actora, la Sra. Eva reside en una vivienda de alquiler, consta del documento nº 7 de la demanda (contrato de alquiler)que el arrendatario de la vivienda es el Sr. Celso y consta una renta por un importe de 800 euros.

La Sra. Eva ha manifestado en su recurso que el Sr. Celso es su actual pareja.

El Sr. Victorio percibe aproximadamente un salario como conductor internacional de camiones, de unos de 1.100 euros al mes, según se acredita con la cuenta bancaria de la entidad Caixabank obrante en autos y las nóminas aportadas al procedimiento.

El Sr. Victorio el demandado es propietario de la vivienda familiar,residiendo en ella, y de los demás bienes muebles que constan en el informe pericial suscrito por Dña. Agueda.

Además, dispone de saldos en los distintas cuentas bancarias aportadas al procedimiento

Ciertamente, no consta acreditado que la parte actora trabajara en tareas domésticas durante el matrimonio, pero atendiendo a la actividad laboral del Sr. Victorio, transporte internacional cabe presumir que era la actora la que se ha dedicado mayoritariamente al cuidado y atención de la familia y si ha realizado alguna actividad laboral lo debe haber sido muy esporádicamente.

Los ingresos de ambos son parecidos, ligeramente superiores los de la actora y si bien debemos tener en cuenta que al haber sido atribuido el domicilio familiar al Sr. Victorio, pero también consta que dicha vivienda esta gravada con un hipoteca, cuyas cuotas son abonadas íntegramente por el Sr. Victorio y que la Sra. Eva no es la arrendataria de la vivienda donde actualmente reside sino el Sr. Celso, su actual pareja, según la misma ha admitido, con lo cual no consta acreditado que la misma abone íntegramente el alquiler que ha acreditado asciende a la cuantía de 800 euros mensuales.

Asimismo asiste razón a la parte recurrente en que contrariamente a lo mantenido en la sentencia, la Sra. Eva ha reconocido a lo largo del procedimiento ser propietario de un inmueble en Rumanía, así consta en el escrito mencionado por la parte recurrente de fecha15 de marzo de 2019, en que afirma que le ha sido donado por su padre.

Como se recoge en la sentencia de la AP Barcelona Sec. 18 de fecha 21/06/2028:

' En cuanto a la prestación compensatoria, antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat ,establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.'

En el supuesto no se aprecia de la valoración conjunta de la prueba practicada que el divorcio haya supuesto un descenso en el nivel de vida de la Sra. Eva, durante el matrimonio no trabajaba, ahora trabaja, con unos ingresos prácticamente análogos a los del recurrente y si bien es cierto que ya no puede disponer del domicilio familiar, la misma comparte la vivienda de alquiler con su actual pareja, ambos disponen de un inmueble en propiedad, no se aprecia que el divorcio haya supuesto un desequilibrio sustancial para la actora ya que la misma con sus ingresos y su patrimonio podrá seguir disfrutando del mismo o parecido nivel de vida que venia disfrutando durante el matrimonio y que al producirse la liquidación de la sociedad de gananciales podrá disponer del capital dinerario y demás bienes que en su caso se integren en la sociedad de gananciales.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la estimación parcial del recurso de apelación.

NOVENO-Estimándose parcialmente el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC ., no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Victorio, contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso, Autos nº 1159/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, de fecha 4 de noviembre de 2019, del que dimana el presente Rollo de apelación, SE REVOCAparcialmente la referida resolución en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos de su hijo mayor de edad Victorio, y a cargo del Sr. Victorio y a favor de la Sra. Eva a la cantidad de 100,00 euros mensuales.

Se deja sin efecto la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eva y a cargo del Sr. Victorio.

Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil .El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).