Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 677/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0113802

Recurso de Apelación 677/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 693/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Reyes y D./Dña. Jose Ramón

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 693/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Reyes y D. Jose Ramón apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda formulada por el procurador José Manuel Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Reyes y Jose Ramón, contra Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.) y en su virtud condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de quince mil seiscientos ochenta euros (15.680,00 €), (4.500,00 + 11.180,00), con más los intereses legales devengados por la cantidad de 4.500,00 € desde 22/09/06 y por la de 11.180 € desde 13/11/06 y con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y condena a la entidad demandada, Banco Santander S.A. (antes Banco Popular Español, S.A), a abonar a los actores la cantidad de 15.680,00 €, más los intereses legales devengados desde que se hicieron los pagos. En dicha demanda se ejercitó acción dirigida a obtener de la entidad financiera demandada la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del supuesto incumplimiento por parte de la interpelada de sus obligaciones legales derivadas de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Frente a dicha resolución se alza Banco Santander S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación: (i) Infracción del artículo 10.9 CC, por no ser aplicable la ley española sino la brasileña; (ii) Infracción del artículo 1 Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta ante la falta de prueba acreditativa de que la parte actora adquiriese la vivienda con un fin residencial; (iii) Incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de los pagos entregados como anticipos en una cuenta de la promotora abierta a la entidad demandada; (iv) Errónea valoración de la prueba en cuanto a la condición de depositario de Banco Santander y a su legitimación pasiva; (v) Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al incumplimiento del deber de vigilancia que incumbía a la demandada; (vi) Infracción del artículo 7 CC, al no apreciarse retraso desleal y abuso de derecho; y (vii) Improcedencia de condenar al abono de los intereses desde que se hicieron los pagos, debiendo computarse desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.-A la hora de resolver el recurso de apelación entablado, hemos de partir de lo resuelto por esta Audiencia Provincial en supuestos análogos al que nos ocupa, pues han sido numerosas las reclamaciones de otros compradores frente a Banco Santander S.A. en relación a la misma promoción inmobiliaria -Lagoa do Coelho Resort en la localidad de Cajueiro (Brasil)-, promovida por la entidad Lagoa do Coelho Emprendimientos Turísticos Ltda, de nacionalidad brasileña, perteneciente a la mercantil Grupo Nicolás Mateos, S.L.

Así, en cuanto a la legislación aplicable, el criterio de esta Audiencia es considerar que resulta aplicable la normativa española y, por ello, la Ley 57/1968. En este sentido se expresa la Sección 11ª, en la Sentencia núm. 436/2016, de 24 octubre, en la que se dice: Se trata, en efecto, de un litigio en el que concurre elemento extranjero, pero en el que en el contrato, celebrado en España, existe pacto de sumisión expresa a la ley nacionalespañola: 'Las partes acuerdan que el presente contrato será sometido a las leyes españolas para todas las cuestiones relacionadas con la existencia, cumplimiento, validez, ejercicio e interpretación, excepto para aquellas cuestiones relacionadas con la transferencia de la propiedad objeto del presente contrato, para las cuales se regirá por las leyes brasileñas'; remisión contractual que resulta jurídicamente válida, en virtud de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1.255 del Código Civil , puesto que tal estipulación no es contraria a las leyes. Añade la citada sentencia, que el contrato en el que la demandante funda sus pretensiones se ha formalizado en España, rigiéndose por el derecho español por elección expresa de las dos partes contratantes, que resulta aplicable a la reclamación y acción ejercitada frente a BANCO POPULAR aquí demandado por conexión con el negocio, pues conforme a las exigencias del artículo 1 de la Ley 57/1968 , las cantidades anticipadas por el comprador se depositaron en una cuenta de dicha entidad financiera en Murcia, a la cual se le reclama ahora su restitución en base a su responsabilidad en el perjuicio ocasionado al actor por inexistencia de la debida garantía, al no exigir a la entidad Promotora, conforme ordena el mencionado precepto legal, el cumplimiento de su obligación de garantizar la devolución de tales cantidades.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección 8ª, en la Sentencia núm. 73/2018, de 20 de febrero, diciendo que resultando de aplicación el artículo 10.5 del CC , que determina que 'se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate'. Y en este caso se pactó por las partes la aplicación de las leyes españolas -cláusula octava del contrato- y resulta correcta su aplicación porque tiene conexión con dos elementos del contrato de compraventa con anticipo de cantidades del que nace la responsabilidad de la entidad financiera demandada: el contrato se concluyó en Murcia y la cuenta en que se ingresan las cantidades cuya devolución se pretende está abierta en una oficina de esta localidad.

Este criterio ha sido reiterado por la Sección 10ª en la Sentencia núm. 398/2018, de 13 de septiembre, con los siguientes argumentos: La remisión a la legislación española es válida en base a la aplicación de lo recogido en el art 10.5 del CC . La conexión de la legislación española, viene determinado porque el contrato se ha celebrado en Murcia y las cantidades entregadas a cuenta se han ingresado en la entidad demandada en España. Por otra parte, la entidad BPE no es un tercero ajeno al contrato, porque es en dicha entidad se han ido ingresando las cantidades entregadas a cuenta para la construcción de la promoción. Entiende esta Sala que la remisión a la legislación española es suficiente para que sea aplicable al caso la Ley 57/68, sin que sea preciso una remisión expresa a dicha norma. Norma que contiene derechos irrenunciables para el consumidor.

De semejante tenor, Sentencias núm. 231/2019, de 11 de junio, y núm. 91/2019, de 26 de febrero, ambas de la Sección 21ª.

En consecuencia, visto el criterio que sobre la cuestión mantiene esta Audiencia Provincial, ha de decaer el primer motivo de impugnación que cuestionaba la aplicación de la legislación española.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso incide en la finalidad para la que los actores compraron la vivienda y, por tanto, si se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, el cual queda reservado a quienes la adquieren para destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

A este respecto, la STS núm. 161/2018, de 21 de marzo, citando las sentencias núm. 582/2017 y núm. 33/2018, además de otras anteriores (sentencias núm. 706/2011, de 25 de octubre; núm. 360/2016, de 1 de junio; núm. 420/2016, de 24 de junio; y núm. 675/2016, de 16 de noviembre), recuerda que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

En el presente caso, en la demanda se decía que los actores adquirieron la vivienda como residencia donde pasar temporadas. Por otra parte, en el contrato de compraventa (documento nº 2 de la demanda) no hay ninguna circunstancia que permita poner en duda dicha finalidad vacacional y afirmar que se adquiriera como inversión, ni concurren indicios que permitan concluir que se compró con una finalidad especulativa. A este respecto, el hecho de que los actores sean españoles, tengan su domicilio o residencia habitual en Majadahonda y que el inmueble adquirido esté en Brasil, no son circunstancias que desmientan la finalidad residencial, la cual puede ser de temporada o vacacional; debiéndose dar por reproducidos los acertados argumentos expuestos en la sentencia apelada que refutan el motivo de impugnación examinado.

CUARTO.-Los siguientes motivos de recurso cuestionan los presupuestos para la exigencia de la responsabilidad prevista en la Ley 57/1968. Al efecto, se argumenta por la recurrente que la prueba practicada no permite concluir que la cantidad entregada lo fuera como un anticipo a cuenta para la compra del inmueble sujeto a dicho régimen ni que Banco Santander tuviera conocimiento o pudiera conocer dicha circunstancia.

A este respecto, como recuerda la STS núm. 636/2017, de 23 de noviembre, citando las sentencias 459/2017, de 18 de julio, y 733/2015, de 21 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera, existe una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma. La citada sentencia 733/2015 , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, como doctrina de la sala, que 'la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador'. Esta misma sentencia razona que 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Esta misma doctrina se recoge en la STS núm. 623/2019, de 20 de noviembre, con cita de la sentencia 503/2018, reiterando que la responsabilidad de la entidad bancaria como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o noespecial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expuesta, esta Audiencia Provincial, en las sentencias más arriba citadas que fueron pronunciadas en supuestos idénticos al ahora examinado, ha afirmado la responsabilidad de la entidad bancaria demandada al considerar acreditado que conoció o al menos debió conocer que se estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas que supuestamente se iban a construir por la promotora que en España representaba la empresa Grupo Nicolás Mateos. Dichas sentencias consideraron irrelevante que el ingreso se hiciera en una cuenta a nombre de la sociedad española que actuó en el contrato de compraventa en representación de la sociedad brasileña promotora y vendedora, y concluyeron que la demandada no podía alegar desconocimiento al gestionar la cuenta en la que los compradores de la promoción hicieron sus ingresos.

Esta conclusión se sustenta en las siguientes circunstancias: (i) El concepto en que se hicieron los ingresos, lo que supone por sí un indicio de que podía tratarse de cantidades derivadas del contrato de compraventa de vivienda; (ii) La cuenta bancaria designada en el contrato de compraventa (nº 0075-1065-11-0600103636) abierta en Banco Popular Español, S.A. por la entidad Grupo Nicolás Mateos, S.L., en la que los compradores de las viviendas de la promoción Lagoa do Coelho Resort ingresaron los anticipos; (iii) Dichos compradores fueron más de 300, como resulta de los hechos declarados probados en la Sentencia núm. 21/2017, de 28 de septiembre, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el procedimiento abreviado nº 194/2008 tramitado por el Juzgado Central nº 3, y en el informe de los administradores concursales emitido en el procedimiento de concurso necesario de la mercantil Grupo Nicolás Mateos, S.L. seguido con el nº 83/2009 en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.

En el supuesto que se examina ha quedado acreditado el pago de 4.500 €, en concepto de reserva 14-028B-, mediante transferencia a la cuenta nº 0075-1065-11-0600103636, de Grupo Nicolás Mateos, S.L. en el Banco Popular Español, S.A. (documentos nº 16 y 17 de la demanda); y el ingreso de 11.180 € en la misma cuenta anterior, por el concepto PAGO APARTAMENTO 14-028B (documentos nº 18 de la demanda).

En consecuencia, no cabe discutir que la entidad bancaria recurrente pudo conocer que las cantidades abonadas obedecían a anticipos a cuenta del precio de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968; y, por tanto, hacer derivar de ello la responsabilidad legal prevista en la misma, en los términos contemplados en la sentencia apelada.

QUINTO.-Respecto al motivo de recurso que incide en el abuso de derecho y en el retraso desleal en el ejercicio de la reclamación, no cabe desconocer que el presente procedimiento fue precedido de una causa penal en la que recayó la Sentencia núm. 21/2017, antes mencionada, y que han sido numerosos los procedimientos entablados por los compradores de la promoción litigiosa, como es de ver en las sentencias dictadas por esta Audiencia en casos análogos al presente, a las que se ha hecho mención en los anteriores fundamentos jurídicos.

En este sentido se ha de recordar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la STS núm. 243/2019, de 24 de abril, que la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

En consecuencia, para apreciar retraso desleal no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que es preciso que concurra algún acto que pudiera hacer creer al demandado que la acción no iba a ejercitarse y que la parte actora renunciaba a su derecho; lo que en el caso de autos en modo alguno puede ser afirmado por las razones indicadas ut supra.

SEXTO.-En cuanto al cómputo de los intereses, la condena a su abono desde la fecha en que se hicieron los ingresos, es conforme no solo con el criterio que al respecto mantiene esta Audiencia Provincial, expuesto en las Sentencias núm. 231/2019, de 11 de junio, y núm. 91/2019, de 26 de febrero, ambas dictadas por la Sección 21ª, y las en ellas citadas, sino también con el que mantiene la STS núm. 66/2020, de 3 de febrero, que con cita de la sentencia 420/2017, de 4 de julio, declara que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'.En los mismos términos, STS núm. 174/2016, de 17 de marzo.

En atención a cuanto se ha dejado expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso entablado.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso, las costas de la alzada se imponen a la recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR, S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 693/2018, confirmamos dicha resolución; con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.