Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 124/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0000080
Recurso de Apelación 124/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 37/2017
Apelante/Demandante: DON Ángel
Procuradora: Doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez
Apelada/Demandada: DOÑA Natividad
Procurador: Don Francisco Abajo Abril
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 157/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla /
En Madrid, a 14 de febrero de 2.020
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 37/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Ángel , representado por la Procuradora Dª. Sofía María Álvarez-Buylla Martínez.
De otra como apelada, Dª. Natividad , representada por el Procurador Dº. Francisco Abajo Abril.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, en nombre y representación de D. Ángel , asistido del Letrado D. Jesús Olalla Iraeta, contra Dª. Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco José Abajo Abril y defendida por la Letrado Dª. Almudena Solana López, sin hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil-Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Natividad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Ángel , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 1 de marzo de 2.011, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 28 de julio de 2.017, interesando de la Sala se deje en suspenso la obligación de prestar alimentos a los hijos comunes mayores de edad.



SEGUNDO.-Esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, reiteradamente viene aplicando en la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la crisis de la pareja, sentencia, entre otras muchas, de 27 de septiembre de 2.007, el criterio de que para estimar tales pretensiones debe justificarse que se produzcan: a) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas a la fecha de adoptar las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia.

b) Que se asienten en hechos posteriores a aquellos, de manera que a la sazón no hayan podido ser valorados, sin entrar a revisar comportamientos previos sobre los que no cabe pronunciarse.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo Texto Legal.



TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y criterio reiterado que al respecto se mantiene en esta Sala, toda vez que no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del apelante, respecto de la que se contempló no al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio en la que se fijaron las pensiones alimenticias que nos ocupan, sino de la de 13 de diciembre de 2.013, última de las modificatorias dictadas, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la suspensión que se postula.

En efecto, el actor ahora recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), no acredita con la debida seriedad y rigor, imposibilidad de continuar abonando la contribución alimenticia que nos ocupa.

De hecho, en sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2.016, recaída en el rollo de apelación 382/2.015, seguido entre partes, desestimatoria de la impugnación que dedujo Dº. Ángel frente a la antes mencionada de 13 de diciembre de 2.013, se hacía referencia a una diseñada situación de penuria económica por agotamiento de la prestación de desempleo por su parte, y al alta causado como trabajador autónomo en el sistema público de la Seguridad Social, R.E.T.A., a fin de desempeñar su actividad como consultor informático, en consonancia con su amplia experiencia profesional en tal sector.

Acontece en el presente que por deudas contraídas con la Agencia Tributaria, así como por impago de las pensiones de alimentos, se abstiene de continuar realizando actividad de la que puedan resultar ingresos conocidos en evitación de que resulte embargada, tal y como el mismo afirma en su escrito de recurso, punto primero, folio 545, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, punto en el que concluye afirmando que aquella traba ni se debe a su voluntad, ni puede sustraerse a la misma en modo alguno, añadiendo que prescinde de percibir remuneración por su trabajo, toda vez que sus ganancias como autónomo le eran automáticamente embargadas por la AEAT, y dichos embargos eran puestos en conocimiento de sus clientes, lo que le sume en una situación de precariedad económica que le impide por completo hacer frente al pago de sus obligaciones de alimentante.

Sin embargo, tal y como se razona por la Juez de primer grado, a pesar de la situación mantiene el mismo nivel de vida, sigue asumiendo gastos no compatibles con la precariedad que de sí predica, conserva vivienda de lujo por la que sufraga elevada hipoteca, sin mostrar disposición alguna a aminorar los costes que del inmueble deriven, tal y como afirmo en el propio interrogatorio que del mismo se practicó en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 13 de julio de 2.017, como es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto; como atiende en su totalidad las necesidades de otros dos hijos menores habidos de distinta relación afectiva, sin mostrar consideración para con el principio de igualdad de todos los hijos.

En otro orden de cosas la suspensión de las pensiones de alimentos tan solo podría tener lugar en una situación excepcional de absoluta imposibilidad del obligado, en que no vemos a este padre, que de ninguna manera se encuentra en la indigencia, lo que de por si aboca su pretensión al fracaso.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.



CUARTO.- La desestimación del recurso, determina se condene al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Ángel frente a la sentencia de fecha 28 de julio de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Natividad bajo el número 37/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0124-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe