Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 496/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000496/2019
NIG: 3500442120170004251
Resolución:Sentencia 000157/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000554/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Apelado: Marta ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Victoria Trujillo Leon
Apelante: BANKINTER; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Maria Paz Armas Gonzalez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
496/2019, los autos de juicio ordinario nº 554/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Arrecife.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimo la demanda presentada por D. Marta , representada por la Procuradora D. María Victoria Trujillo León, frente a la entidad Bankinter S.A., representada por la Procuradora D. María Paz Armas González, y en consecuencia: . Se declara la nulidad del contrato denominado 'Intercambio tipos/cuotas', de fecha 9 de septiembre de 2008.

. Se condena a la entidad bancaria a restituir a la actora la suma de 11.504,05 €, diferencia resultante entre las liquidaciones negativas generadas a favor de la entidad bancaria y las liquidaciones positivas a favor de la actora, más los intereses devengados desde que aquellas cantidades se abonaron al Banco.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de BANKINTER, S.A..

La representación procesal de DOÑA Marta formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 29 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. En la demanda generadora de esta litis interesaba la actora la declaración de nulidad del contrato denominado 'Intercambio Tipos/Cuotas' suscrito con la entidad bancaria demandada el día 9 de septiembre de 2008, así como la condena a Bankinter S.A. a devolver la suma de 11.504,05 €, diferencia resultante entre las liquidaciones negativas generadas a favor de la entidad bancaria y las liquidaciones positivas a favor de la actora, más los intereses devengados desde que dichas cantidades se abonaron al Banco.

Dicha acción se ejercita al amparo de los arts. 1261, 1265 y 1266 Cº Civil, al existir error esencial y excusable en la prestación del consentimiento por falta de información previa suficiente sobre las características del producto contratado y sus riesgos.

En fundamento de la pretensión deducida alega la parte actora lo siguiente: . Que es consumidora y carecía de especiales conocimientos y experiencia en el otorgamiento de esta clase de contratos complejos.

. Que era cliente de la demandada, con quien tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable de fecha 24-9-04, ofertándole a mediados de 2008 un empleado de la demandada un producto muy beneficioso que le permitiría mantener una cuota fija de su hipoteca, sin gastos de contratación ni de cancelación, tratándose de un simple seguro que protegería frente a las subidas de interés que se estaban produciendo en el crédito hipotecario concertado, y no advirtiéndole en ningún momento que existiese riesgo alguno.

. Que el 9 de septiembre de 2008 suscribió el contrato denominado de 'Intercambio de tipos/cuotas', por un período de cinco años, siendo su fecha de inicio el día 24 de septiembre de ese año. Junto al contrato firmó el anexo explicativo, sin conocimiento alguno de su contenido, ya que no le fue facilitado previamente.

. Que las liquidaciones negativas generadas a favor de la entidad bancaria ascienden a la suma de 23.362,61 € mientras que las liquidaciones positivas a favor de la actora son de 11.858,56 €.

1.2. Por su parte, la entidad demandada sustenta su oposición a la demanda planteada de contrario en las siguientes argumentaciones: . Que la actora suscribió el contrato tras haber recibido información detallada de su contenido así como documentación que lo explicaba con detalle y ejemplos (anexo explicativo).

. Que el clausulado del contrato goza de claridad y transparencia, no tratándose el intercambio de un producto de inversión sometido a la competencia de la CNMV, ni de un seguro, no habiendo sido comercializado como tal.

. Que la actora pretende la nulidad de la contratación únicamente porque, debido a un cambio inesperado de la coyuntura económica y absolutamente imprevisible al tiempo de la contratación, no le ha resultado ventajoso.

1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- Resolviendo sobre la nulidad de un contrato idéntico al que es objeto de enjuiciamiento en el caso presente, la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 (Pte: Doña María de los Ángeles Parra Lucán) dice lo siguiente: '
PRIMERO.- Antecedentes El presente litigio versa sobre el ejercicio de una acción de anulación por error vicio del consentimiento de unos contratos de intercambio 'cuota segura' asociados a las cuotas de préstamo concertados entre las partes.

Se reitera la jurisprudencia sobre el plazo de ejercicio de la acción.

Son antecedentes de hecho necesarios para la resolución del presente recurso los siguientes.

1.- El demandante, camarero de profesión, ejercitó una acción de nulidad de dos contratos de swaps celebrados con Bankinter tras realizar reclamaciones extrajudiciales que no fueron atendidas. Alegó que la entidad no había informado de manera previa a la celebración de los contratos, que fueron ofrecidos como una forma de cobertura frente a la subida de interés de los préstamos que tenía concertados con la entidad.

2.- La demanda fue estimada por el juzgado de primera instancia. La sentencia de primera instancia consideró, en primer lugar, frente a las alegaciones de la entidad demandada, que la acción se había ejercitado dentro de plazo de cuatro años establecido legalmente, tanto si se computaban como establece el precepto desde la consumación del contrato (porque los contratos todavía se están cumpliendo) como si se computan desde que el cliente descubrió el error, porque la demandada no había probado cuándo tomó conocimiento el actor de la verdadera naturaleza de los productos contratados. A continuación, entrando en el fondo del asunto, el juzgado apreció error vicio del consentimiento tras considerar que la entidad demandada no acreditó haber cumplido con sus obligaciones de información, generando en la actora una idea equivocada sobre los negocios que iban a celebrar.

3.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia, que revocó la sentencia del juzgado y declaró la caducidad de la acción de anulabilidad por error deducida en la demanda.

La Audiencia razonó que el plazo debía computarse desde que los clientes empezaron a recibir liquidaciones negativas, por lo que cuando se interpuso la demanda la acción estaba caducada.

4.- La parte demandante interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.



SEGUNDO.- Recurso de casación. Estimación 1.- Planteamiento del recurso. El recurso se basa en tres motivos en los que denuncia infracción del art. 1301 CC por considerar que la sentencia recurrida identifica erróneamente el momento del 'dies a quo', que debe computarse, como hizo el juzgado, desde la consumación, la finalización del contrato, lo que solicita que se fije como doctrina de la sala.

2.- Admisibilidad. Debemos comenzar dando repuesta a las alegaciones de inadmisibilidad que formula la parte demandada ahora recurrida, para rechazarlas. Es cierto que el escrito del recurso separa en motivos lo que no es sino desarrollo de un motivo único en el que se denuncia infracción del art. 1301 CC, pero es criterio de la sala que la posibilidad de invocación de causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por el recurrido en su escrito de oposición al recurso, con base en lo previsto en el segundo párrafo del art. 485 LEC, debe entenderse circunscrita a lo que esta sala considera causas de inadmisión absolutas: no reunir la resolución de que se trate los requisitos establecidos para ser recurrible, falta de postulación, interposición de los recursos fuera de plazo, falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión, falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art.

449 LEC e inexistencia de gravamen para recurrir. La doctrina de esta sala que distingue entre causas absolutas y relativas de inadmisibilidad fue fijada en auto de pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012) y ha sido asumida también en sentencias posteriores como las 351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de 13 de octubre, 577/2015, de 5 de noviembre, 188/2016, de 18 de marzo, 331/2016, de 19 de mayo, 667/2016, de 14 de noviembre, 579/2016, de 30 de septiembre, 727/2016, de 19 de diciembre, y 2/2017, de 10 de enero, entre otras. Según esta doctrina, puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso, que en este caso se centran, sustancialmente, en la exigencia de forma para la dispensa de la colación y en su revocabilidad, en atención a su naturaleza de acto 'mortis causa'. No concurren causas de inadmisibilidad absolutas. La cuestión jurídica está planteada con claridad (plazo de ejercicio de la acción) y se invoca el precepto pertinente ( art. 1301 CC), y existe interés casacional porque la sentencia es contraria a la doctrina de esta sala referida al plazo de ejercicio de la acción en contratos de permuta financiera sobre tipos de interés, similares al que da lugar a este proceso, como se verá al resolver el recurso. Procede, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.

3.- Doctrina de la sala. Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala. La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 526/2019, de 21 de junio, y 552/2019, de 22 de octubre), declaró: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

4.- Estimación del recurso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues los contratos impugnados, suscritos los días 28 de enero de 2005 y 12 de enero de 2006 tienen como fecha de vencimiento señalado el 25 de septiembre de 2028 el primero y el 11 de enero de 2022 el segundo, por lo que cuando se interpuso la demanda el 28 de abril de 2016, el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no había transcurrido. La estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada determina que, en este caso, la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, 'resolverá sobre el caso'. En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.



TERCERO.- Asunción de la instancia. Resolución del recurso de apelación 1.- Resolución del recurso de apelación. Descartado que la acción se ejercitara fuera de plazo, procede entrar en los motivos de fondo planteados por la demandada en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Al actuar como órgano de instancia en la resolución del recurso de apelación, la sala tiene facultades plenas de revisión no solo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, sino también de las fácticas, pudiendo realizar una revisión plena de la valoración de la prueba, sin estar constreñida por las estrictas limitaciones que en esta materia son propias del recurso extraordinario por infracción procesal.

2.- La sentencia de primera instancia. El Juzgado de Primera Instancia entiende que el error vicio en el consentimiento padecido por la parte actora determina la nulidad del contrato. En síntesis, el juzgado apoya esta conclusión en lo siguiente: los contratos de swaps fueron celebrados por iniciativa de la entidad, que llamó a todos los clientes que tenían concertado algún préstamo; la entidad no ha demostrado que informara al cliente, que es minorista, de las verdaderas características de los productos complejos que le ofreció, y como consecuencia de ello el actor creyó que dejaría de pagar cuotas mensuales variables por los préstamos que tenía concertados y pasaría a pagar cuotas mensuales fijas, sin que se le explicara que podía sufrir pérdidas en función de la evolución de los tipos de interés, ni que podía haber un coste de cancelación de los productos, sin que se le hicieran simulaciones para conocer los riesgos que asumía; que, incumpliendo los deberes de información exigidos por la ley del mercado de valores, se hizo creer al cliente que habían realizado una novación parcial de la hipoteca, pues de manera confusa en los contratos se dice que su objeto es neutralizar el riesgo de variación del tipo referencial; ni hubo información previa ni el contenido del contrato es claro; la falta de información por quien estaba obligado a ello determina que el consentimiento prestado por los actores estuviera viciado por un error vicio, por lo que concurren los presupuestos para anular el contrato; no existe confirmación del contrato por el hecho de que se cumpliera voluntariamente, pues había un desconocimiento por parte del cliente de la verdadera naturaleza del producto y, de hecho, al pagar la cuota fija de los préstamos pensaba que se estaba cumpliendo el contrato.

3.- Recurso de apelación.

En el recurso de apelación, la demandada alegó la caducidad de la acción de nulidad del contrato, lo que ya ha quedado descartado al resolver el recurso de casación.

Sobre el fondo, en el recurso se contienen las siguientes alegaciones: que el cobro y pago de las liquidaciones hasta que se interpuso la demanda es una confirmación del contrato; que no hubo error invalidante del contrato; que no es un producto financiero de inversión por lo que los deberes de información son los de la normativa bancaria y la Ley 36/2003 impone a las entidades la obligación de informar sobre los instrumentos de cobertura de tipos de interés, lo que hizo la demandada; que en el momento de celebrar los contratos no estaba en vigor la normativa Mifid; que la novación de un préstamo hipotecario es más costosa por los gastos que lleva asociada y porque además con el swap el cliente puede recibir liquidaciones positivas; que no es relevante que no se le informara del coste de cancelación porque la facultad de cancelación anticipada no es un elemento esencial del contrato, dada la esencial vinculación de los contratos; que el cliente pudo evitar el error con una diligencia media, pues no dice que sea un seguro, sino un intercambio de cuotas; que el error no sería sustancial, pues el cliente quería asegurarse de que pagaba una cuota fija y así se hizo; que el cliente preguntó lo que quiso y ha sido la evolución de los tipos de interés la causa de su reclamación; que el incumplimiento formal de los deberes de naturaleza administrativa no daría lugar a la nulidad del contrato.

4.- Decisión de la sala.

A) Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información: '(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.

Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero).

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitarinformación sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertaron los contratos, otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Además, la posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada se haya recogida entre otras en la sentencia de la sala 664/2019, de 16 de diciembre, que con cita de la 90/2018, de 19 de febrero, afirma que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación. Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error'.

B) Aplicación de la doctrina al caso concreto.

En el presente caso, la prueba practicada en la instancia (fundamentalmente la documental aportada, la declaración del demandante y de la empleada de la entidad que comercializó y suscribió el producto), revisada conforme al art. 456.1 LEC, permite afirmar que la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales de información y ello indujo a error al cliente sobre un extremo esencial: la verdadera naturaleza del producto, sus riesgos en caso de bajada de los tipos de interés y el alto coste de cancelación.

La demandada incumplió sus deberes de información, lo que determinó que mientras el cliente creía contratar una cobertura frente a subidas del euribor, el riesgo que acaeció y que supuso el quebranto patrimonial para el cliente fue el de bajada del tipo de interés: concertó un contrato aleatorio en el que solo resultaba protegido si el euribor subía, lo que suponía una apuesta sobre la evolución del euribor, sobre la que existía una clara asimetría informativa entre el banco y el cliente, y que iba a provocarle graves pérdidas como consecuencia de la bajada del euribor. No existe documental que acredite el cumplimiento de los deberes de información y, frente a lo manifestado por la parte demandante en el sentido de que no se informó, la entidad demandada se limita a decir que sí, sin aportar documental al respecto (ni folleto informativo, ni simulaciones sobre las consecuencias económicas en posibles escenarios, ni el coste de una cancelación anticipada), y basándose únicamente en la declaración de la empleada que intervino en la comercialización del producto en el sentido de que 'se le explicó todo'.

Frente a la supuesta claridad del contrato de la que habla la demandada-apelante, es preciso recordar la doctrina reiterada de esta sala en el sentido de que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap.

Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación.

Es decir, 'no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos' (entre otras muchas, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo, 334/2019, de 10 de junio)'.

La doctrina jurisprudencial viene reiterando también ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero, y 282/2017, de 10 de mayo, 334/2019, de 10 de junio) 'que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las sentencias 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, y 163/2017, de 8 de marzo)'.

En el caso, por tanto, no pueden aceptarse las alegaciones de que el cliente pudo comprender la naturaleza del producto mediante la lectura del contrato, según dice la demandada incluso después de que se firmara el contrato y se le entregara.

Finalmente, de acuerdo con la doctrina de la sala, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 580/2018, de 17 de octubre, con cita de la sentencia 243/2017, de 20 de abril, recuerda: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de los contratos ofrecidos al demandante, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo y el coste de cancelación, comporta que el error del demandante sea excusable y que debamos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.'

TERCERO.- La aplicación de la doctrina que se acaba de exponer al caso presente conlleva la desestimación del recurso de apelación y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Como con todo acierto expone la jueza a quo en su sentencia, en el presente caso la actora afirma que la contratación del producto tuvo su origen en la oferta telefónica realizada por un empleado de Bankinter y que, tras ello, al entender que se trataba de un seguro que la protegía de las subidas de interés que se estaban produciendo en su hipoteca, firmó el contrato sin que se le facilitase más información ni precontractual ni en el momento de la firma.

Pues bien, la prueba obrante en autos confirma la veracidad de tal aserto, dado que en ningún momento la entidad bancaria -que es la obligada a probar la existencia de información- ha acreditado que en el caso de la demandante se cumpliese con ese deber informativo sobre las características del producto que le viene impuesto por la normativa sobre el mercado de valores, pues ni hay constancia documental ni tampoco verbal, dado que el testigo que depuso a instancia de dicha parte, sr. Jose Daniel , director de la sucursal donde se firmó el contrato, manifestó que no estuvo presente en la firma del contrato y que desconocía si la actora había recibido asesoramiento previo.

A la vista de lo expuesto cabe considerar que la actora, consumidora y carente de especiales conocimientos y experiencia sobre esta clase de contratos complejos, inquietada por la subida del interés de su préstamo hipotecario, creyese que el productos era beneficioso porque no se pagaba por contratarlo ni por ponerle fin, lo que le llevó a firmar una serie de documentos (el contrato y el anexo explicativo) sin información previa suficiente y sin simulación de los distintos escenarios que podían surgir en base a la evolución de los tipos de interés, todo ello en la errónea creencia de que el producto contratado funcionaba como un seguro, pues, así se desprendía tanto de la publicidad del mismo (doc. nº 2 de la demanda), al reseñarse en la misma que 'el intercambio actúa exactamente igual que un seguro..', como del propio anexo explicativo adjuntado al contrato, que en su apartado 1 recoge que 'el intercambio actúa así como un seguro..' .

Fue ese incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera el que indujo al error de la actora sobre un extremo esencial: la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos en caso de bajada de los tipos de interés, de forma que mientras ésta pensaba que con dicho contrato se estaba protegiendo frente a la subida del interés, el riesgo que acaeció fue el de bajada, frente al que carecía de protección, extremo éste fundamental5 y sobre el que no consta información fehaciente y previa a la suscripción del contrato.

Y, desde luego, no puede considerarse suplido el deber de información por el contenido del contrato y de su anexo explicativo.

Por último, tampoco cabe considerar confirmado el contrato en base a los actos propios de la actora por haber recibido unas liquidaciones positivas y el cargo de las negativas o por no formular protesta hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A.

contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.?