Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 644/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 644/19
SENTENCIA Nº 000157/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a once de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de
Alzira, con el nº 000358/2018, por Gervasio representado en esta alzada por el Procurador D. PABLO VICENTE
RICART ANDREU y dirigido por el Letrado D. MIGUEL PARDO DE VERA MORENO contra BANCO SANTANDER,
S.A. representado en esta alzada por el Procurador Dª. ANA AMPARO FONS PONT y dirigido por el Letrado
Dª. JOSEFA TERESA ROSELLÓ MONSERRAT, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Alzira, en fecha 26 de abril de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: .



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 24 de febrero de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la acción de nulidad -anulabilidad por error en el consentimiento- de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas formulada por la representación procesal de Gervasio , interpone recurso de apelación la representación procesal de BANCO SANTANDER SA (sucesora del negocio de Banco Popular SA) en relación con el concreto pronunciamiento relativo a la segunda adquisición de obligaciones subordinadas, realizada en fecha 27 de julio de 2016, por importe de 15.000 Euros. Alega la parte que al cliente se le entregó con ocasión de la primera adquisición la documentación que informaba de las principales características y riesgos del producto de forma completa y comprensible; también se le informó verbalmente a través de la empleada Sra. María Cristina ; el demandante ya tenía conocimiento y experiencia por razón de la primera adquisición en 2011; en 2016 ya eran públicos los casos de comercialización indebida de determinados productos financieros, por lo que los clientes tomaban cautelas al contratar; el cliente llegó a cursar orden de venta de las obligaciones subordinadas alarmado ante las noticias sobre la situación del banco. No existió error en la prestación del consentimiento, habiendo quedado acreditado que el Sr. Gervasio conocía los riesgos del producto. Se ha prescindido del contenido de la información escrita que se entregó al Sr. Gervasio con carácter previo a la contratación. Fue el cliente quien solicitó expresamente la compra del producto. Subsidiariamente, de estimarse el recurso, no resulta posible estimar la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información al cliente, tal y como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Termina solicitando -ha de entenderse por error, dados los términos de su recurso-, que se desestime íntegramente la demanda formulada por el Sr. Gervasio .

La representación procesal de Gervasio solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC), y examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, hace suyos los acertados y detallados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante.

En tal sentido, puede la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Sin perjuicio de tal remisión, cabe añadir las siguientes consideraciones al hilo de las alegaciones del recurso de apelación: I) El Sr. Gervasio suscribió dos contratos de adquisición de obligaciones subordinadas del Banco Popular, en fechas 28 de septiembre de 2011 y 27 de julio de 2016, habiendo quedado acreditado -siendo esta cuestión no combatida en la alzada -, que la entidad bancaria, con ocasión de la primera compra, no proporcionó información adecuada, suficiente y comprensible para que el Sr. Gervasio pudiera conocer la verdadera naturaleza, el alcance y los riesgos del producto adquirido, debiendo destacarse a este respecto, como también se pone de manifiesto en la sentencia apelada, el hecho de que la información escrita fue entregada al comprador al mismo tiempo en que procedió a la primera compra de obligaciones subordinadas por importe de 14.000 Euros, como así resulta de la fecha (28/09/11) consignada en todos los documentos informativos y de contratación: documento de compra de las obligaciones subordinadas, documento sobre 'Información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas', o el contrato de depósito y administración de valores.

II) Ciertamente pasa un tiempo desde la primera -28/09/11- hasta la segunda de las adquisiciones -27/07/16-, pero la parte demandada no ha acreditado en autos que en ese ínterin proporcionara al demandante información completa, distinta y realmente comprensible del producto adquirido, sin que a tal efecto incida la eventual rentabilidad que para el Sr. Gervasio pudieron tener las obligaciones subordinadas, pues ello es lo esperable cuando se adquiere un producto financiero; por tanto, lo que no se ha acreditado por la entidad demandada es que antes de la segunda adquisición de obligaciones subordinadas (27/07/2016) se le proporcionase al demandante información que le permitiese comprender la verdadera naturaleza y riesgos del producto. Estas consideraciones no quedan desvirtuadas por el hecho de que el Sr. Gervasio llegase a cursar una orden de venta de las obligaciones subordinadas adquiridas en 2016, pues tal conducta obedeció a que el demandante se alarmó por las noticias sobre la situación del banco (Banco Popular), cuestión que en nada obsta la apreciación del incumplimiento de la obligación de información del banco y del correlativo error en que incurrió el Sr. Gervasio respecto del producto adquirido.

III) Tampoco la documentación correspondiente a la segunda compra de 27 de agosto de 2016 elimina esa ausencia de correcta información, pues por un lado la información precontractual en la que se indica que el riesgo del producto es de 6/6 (Doc 22 de la contestación) se entrega y firma -con igual comportamiento que en la primera compra- en la misma fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, resultando además especialmente llamativo el contenido del Test de Conveniencia, que en esta segunda ocasión si se lleva a cabo, y en el que la única pregunta -de la que la entidad bancaria concluye que el producto resulta conveniente- es del siguiente tenor 'En los dos últimos años, ¿ha mantenido más de una oposición en su cartera o ha realizado más de una inversión por importe superior a 3.000 Euros en preferentes o deuda subordinada con opción de amortización o cualquier otro tipo de derivado implícito?. Obviamente la respuesta, como no podía ser de otra manera, fue que sí, pues el Sr. Gervasio había adquirido en la misma entidad bancaria obligaciones subordinadas en 2011; el resultado 'conveniente' de dicho test deviene de una premisa distinta a la verdadera investigación que la Ley exige en relación con quien va a adquirir un producto complejo, en tanto su contenido se limita a constatar la realidad de un mero hecho, cual es que el Sr. Gervasio ya había comprado anteriormente obligaciones subordinadas.

IV) Por último, y al hilo de esta previa compra, necesario es poner de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, trayendo a colación la STS de 30 de septiembre de 2016 conforme a la cual 'El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'. En similares términos la STS de 16 de noviembre de 2016 establece que ' Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

Por lo hasta aquí expuesto procede confirmar la sentencia dictada en la instancia, lo que a su vez hace innecesario que este Tribunal entra en el examen del motivo de apelación relativo a la acción de resolución contractual, dado que dicha acción se ejercitaba con carácter subsidiario en la demanda.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 7 de Alzira en autos de juicio ordinario nº 358/18, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.