Sentencia CIVIL Nº 157/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 556/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00157/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MHM
N.I.G. 47085 41 1 2019 0000049
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000024 /2019
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Catalina
Procurador: , ALVARO SANCHEZ CORRAL
Abogado: , LUIS FRANCISCO GUTIERREZ HURTADO
Recurrido: Fulgencio
Procurador: MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ
Abogado: GEMA HERNANDEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº157/2020
Ilmos Magistrados Sres:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
En VALLADOLID, a veinte de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 24 /2019, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

556 /2019, en los que aparece como DEMANDANDO/APELANTE: MINISTERIO FISCAL, y Dª Catalina ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO SANCHEZ CORRAL , asistido por el Abogado
D. LUIS FRANCISCO GUTIERREZ HURTADO , y como DEMANDANTE/APELADO: Fulgencio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado Dª GEMA
HERNANDEZ GARCIA, sobre MEDIDAS PROVISIONALES DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando la demanda de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel García Rodríguez en nombre y representación de DON Fulgencio contra DONA Catalina , en rebeldía procesal» acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, Patricio e Luciano , será compartida por ambos progenitores.

2º La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, a favor del padre Don Fulgencio .

3ºEl establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia de los hijos menores con su madre, Doña Catalina consistente en: Los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo en que Doña Catalina se tiene que trasladar a la localidad de DIRECCION000 con el fin de estar en compañía de los menores, recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio paterno.

Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente forma: -NAVI DAD: Se dividirá en dos periodos, el primer periodo desde el último día lectivo a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20 horas, con recogida y entrega e intercambios en el domicilio de DIRECCION000 .

SEMANA SANTA: Se dividirá conforme el calendario escolar de los menores en dos periodos iguales el periodo vacacional, que se disfrutará a elección de los progenitores con acuerdo, intercambiándolos el día intermedio a las 20 horas. Con recogida y entrega en el domicilio de los menores en DIRECCION000 .

VERAN O: Se dividirán los meses de Julio y agosto en quincenas, periodos alternativos que serán disfrutados por los menores en compañía de los dos progenitores, con acuerdo de ambos. Con entrega y recogida en el domicilio de DIRECCION000 de los menores, e intercambio a las 20 horas del correspondiente día primero o último día del periodo, según sea.

En todos los casos, en caso de desacuerdo corresponderá elegir en años pares a la madre y en los impares al padre.

4º Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, Patricio e Luciano , y a cargo de la madre, Sra. Catalina de 125 euros mensuales para cada hijo (250 euros mensuales en total), por 12 meses al año.

La pensión se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre y se actualizará anualmente, a contar desde el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores, tales gastos serán todos los, de naturaleza médica, odontológicos, oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y gastos por clases extraordinarias de educación, siempre que previamente se haya presentado su conformidad o así vengan recomendados por el centro escolar. Cualesquiera otros deberán ser pactados previamente.

Actualmente tiene carácter extraordinario los- gastos ópticos de Luciano que precisa gafas correctoras ya que las actividades deportivas son gratuitas de momento.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Catalina y MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-012020 de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Carranza Cantera.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Catalina se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-5-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en la que, entre otras medidas sobre la guarda y custodia de hijos menores, se acuerda una pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia de 125 €/mes para cada uno de los dos hijos menores y que las entregas y recogidas de los menores las realice la madre en el domicilio paterno.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que: 1. Incurre en error en la valoración de la prueba, porque la obrante en autos acredita que la madre percibe una pensión no contributiva de 56,82 € mensuales, y no como dice la sentencia de 582 €/mes, por lo que la pensión de alimentos debe ascender a 30 €/mes para los dos hijos.

2. Dada la insuficiencia de medios de la madre, no puede sufragar la entrega y recogida de los menores en el domicilio paterno, pues los progenitores viven en ciudades distintas y distantes 150 kms. la una de la otra, por lo que deben repartirse al 50% los gastos, debiendo recoger la madre a los niños en el domicilio paterno y el padre en el materno.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que la madre, que se encuentra en disposición de trabajar, debe atender al mínimo vital de sus hijos, con independencia de cuáles sean sus ingresos.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación a la vista de los exiguos ingresos de la madre y de la doctrina del reparto de cargas en las entregas y recogidas de los menores.



SEGUNDO.-SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, EL MÍNIMO VITAL ALIMENTICIO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CON LOS INGRESOS DEL ALIMENTANTE EN SITUACIÓN DE POBREZA.

La sentencia de instancia incurre en error a la hora de determinar los ingresos de la madre.

Revisada nuevamente la prueba documental aportada a los autos resulta que la progenitora percibe una prestación no contributiva de 56,82 €/mes, y no como se dice en la sentencia de 582 €/mes.

No consta ningún otro ingreso de la progenitora, por lo que debe afirmarse su situación de pobreza. En esta situación la aplicación de la doctrina del mínimo vital en favor de los hijos debe ser contemplada con especial cautela para no crear obligaciones imposibles de cumplir, y puede llegarse incluso, excepcionalmente, a la suspensión temporal de la obligación alimenticia.

En este sentido la STS 184/2016 certeramente citada por la parte apelante (luego seguida por las STSS 663/2016, 484/2017 y otras), declara que: " 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la sentencia recurrida, con fundamento en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la establecida en la primera instancia." Trasladando la anterior doctrina al caso de litis y dentro de la situación de práctica indigencia tanto de la madre como del padre, la fijación de una pensión de 30 €/mes, que es algo más del 50 % de los ingresos, ofrecida por la parte apelante para los dos hijos menores responde a dicha situación y a la regla de proporcionalidad de los ingresos de la madre obligada a prestar los alimentos. Y ello sin perjuicio del deber ético de ambos progenitores de buscar todas las posibles fuentes de ingresos que contribuyan a subvenir las necesidades de sus hijos y, hasta tanto lo consigan, solicitar ante las Administraciones Públicas cuantas ayudas puedan obtener.



TERCERO.- SOBRE LOS GASTOS DE LA ENTREGA Y RECOGIDA DE LOS MENORES.

En el caso de litis los hijos conviven con el padre al que se le ha atribuido la custodia en la localidad de DIRECCION000 . La madre reside en DIRECCION001 . Entre ambas localidades hay algo más de 150 kms.

Salvo que otra cosa venga justificada por la diferencia de ingresos entre los progenitores, lo que no es el caso pues ambos se encuentran en una difícil situación económica (la madre, como ya hemos apuntado solo percibe una prestación de 56,82 €/mes y tendrá que abonar 30 €/mes para alimentos de sus hijos; y el padre al tiempo de la sentencia de instancia tenía un trabajo temporal por un mes de ocho horas a la semana), debe aplicarse la conocida doctrina del reparto equitativo de cargas, de modo que los costes inherentes al desarrollo del régimen de visitas deben ser asumidos al 50% por ambos progenitores.

De esta forma, debe establecerse que la madre recogerá a los hijos en el domicilio paterno al comienzo de las visitas y vacaciones, y el padre deberá recogerlos en el domicilio materno al finalizar dichos periodos.



TERCERO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalina contra la sentencia dictada en fecha 20-5-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada sentencia y acordamos en su lugar: I. Fijar como pensión alimenticia a cargo de la progenitora y en favor de sus dos hijos menores la cantidad de 30 €/ mes.

II. Establecer, en cuanto al régimen de visitas y vacaciones, que la madre recogerá a los hijos en el domicilio paterno al comienzo de los periodos que le correspondan por tales conceptos, y el padre los recogerá en el domicilio materno al final de dichos periodos.

III. Mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia al no haber sido impugnados.

IV. No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.