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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 157/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 85/2021 de 08 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Girona
Ponente: SOLER NAVARRO, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 157/2021
Núm. Cendoj: 17079370022021100157
Núm. Ecli: ES:APGI:2021:439
Núm. Roj: SAP GI 439:2021
Encabezamiento
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120198031704
Materia: Apelación civil
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012008521
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012008521
Parte recurrente/Solicitante: José
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Joan Rovira Fonoyet
Parte recurrida: Estefanía
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: Gema Garcia Soler
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 8 de abril de 2021
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/04/2021.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Fundamentos
La parte apelada Dª Dª Estefanía, solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Esta parte presentó la demanda solicitando que se declarase la obligación que tienen ambas partes de abonar desde el mes de julio 2013 y por mitades el recibo mensual del préstamo hipotecario formalizado en fecha 27 de diciembre de 2012 y solicitábamos que se condenase a la Sra. Estefanía a abonar al Sr. José la mitad de las cuotas hipotecarias menos las pequeñas cantidades que ha abonado a cuenta, desde julio 2013 hasta que se dictara sentencia, al haber abonar el recibo íntegramente mi mandante menos una pequeña cantidad que abonaba a cuenta la Sra. Estefanía y además solicitábamos que se condenara también al abono de las que se vayan devengando.
La adversa por su parte contestó la demanda alegando compensación de la cantidad que se le reclama en concepto de reintegro de las cantidades abonadas por mi mandante de las cuotas del préstamo hipotecario con los importes del alquiler de la vivienda donde reside la Sra. Estefanía.
En la hoja 8 de la contestación a la demanda último párrafo anota
Y en el punto tercero del suplico de la contesta indica:
En la Audiencia Previa y en el juicio, la parte contraria modificó la suma de la referida compensación.
Incluso en la sesión del juicio oral la parte contraria aportó una propuesta de liquidación de las cantidades que solicita que se compensen, habiendo indicado ya esta parte en la misma vista que no estábamos en condiciones de admitir las cantidades propuestas por la otra parte, al no poder efectuar las oportunas comprobaciones en ese momento, tres primeras líneas de la hoja cuatro de la sentencia.
La compensación alegada conlleva además una petición implícita de condena contra mi mandante, a abonar las cantidades del alquiler de la vivienda de la Sra. Estefanía. Por lo que estamos ante una compensación que no cumple con los requisitos fijados por el artículo 1196 del Código Civil, al no ser ni exigible, ni vencida ni liquida.
La adversa debía haber alegado la petición de condena y compensación vía reconvención para así esta parte poder realizar todas las alegaciones y solicitar la prueba necesaria al respecto para defenderse, y ello no se ha realizado así.
La cláusula del convenio de divorcio en que se ampara la adversa, se acordó al quedarse a residir en el momento del divorcio el Sr. José en la casa que era la familiar y la Sra. Estefanía irse a residir a otra vivienda con la menor debiendo de pagar alquiler. La referida situación cambió cuando mi mandante deja de residir en la casa ya en el año 2012 y además también varía la situación desde el momento que la Sra. Estefanía reside con otra persona, su pareja, en el piso de alquiler.
La contraria quiere hacer valer unas cantidades que nunca antes se habían liquidado ni reclamado sin que esta parte puede realizar alegato alguno al no plantearse como reconvención. Todo ello lo es únicamente en perjuicio de esta parte y con mala fe por parte de la adversa.
La Sra. Estefanía reside con su pareja desde al menos el año 2014 si bien y en perjuicio de esta parte desde octubre 2018 en el contrato de alquiler únicamente consta la demandada, QUERIENDO CREAR UNA APARIENCIA DE QUE ELLA ÉS QUIEN PAGA UNICAMENTE EL ALQUILER y esto es una cuestión que esta parte en este procedimiento tampoco ha podido discutir ni solicitar prueba al respecto al haberse formulado la alegación de compensación de forma irregular.
La parte adversa debía haber alegado la petición de condena y compensación mediante vía reconvención para así esta parte poder realizar todas las alegaciones y solicitar la prueba necesaria al respecto para defenderse y ello no se ha realizado así y con ello nos ha causado total INDEFENSIÓN.
Y no es cierto como se indica en la resolución en acuerda no haber lugar a la aclaración solicitada por esta parte, que no hubiéramos alegado la indefensión con anterioridad. Esta parte y ya desde la Audiencia Previa viene indicando que EXISTE UNA RECONVENCIÓN IMPLICITA LA QUE NOS CAUSA TOTAL INDEFENSIÓN al no poder discutir nada ni poder pedir prueba alguna sobre las cantidades del alquiler que se quieren compensar por la parte contraria. Y también hemos presentado solicitud de aclaración a la sentencia dictada solicitando nulidad de la sentencia, habiéndose dictado en fecha 13 de noviembre de 2020 auto acordando no haber lugar a complementar, aclara ni rectificar la sentencia.
En la Audiencia previa al Juicio esta parte ya alegó minuto
La adversa indica minutos
Y por su parte el juez ad quo
La parte adversa incluso llega a decir en el minuto
oposición a la contestación sino que es una cuestión compleja que requiere peticionarse vía reconvención cumpliendo así todas las garantías legales.
Se indica tanto por la parte contraria como por el Juez ad quo que no se peticiona nada mediante la compensación alegada y ello no es así. La propia SENTENCIA condena a la Sra. Estefanía al abono de la mitad del referido préstamo hipotecario si bien
El juez ad quo al entender que la adversa no realiza petición alguna entiende que la compensación es un hecho controvertido, lo que no debería ser así. Entendiendo esta parte que la alegación vertida por la contraria consistente en la compensación no se debe tener por realizada al no haberse formalizado debidamente.
La adversa lo debía haber peticionado vía reconvención y no lo ha hecho así.
Entendemos que la alegación de compensación no se ha realizado correctamente por lo que no se debe tener por realizada y por ello la sentencia es
Y en consecuencia entendemos que se debe declarar nula la sentencia y se debe dictar otra nueva sin tenerse en cuenta la alegación de compensación efectuada por la adversa.
En caso de que el juzgado tuviese por debidamente realizada la alegación de la compensación, de lo que discrepa totalmente esta parte, se habría cometido igualmente otra infracción de normas o garantías procesales.
El artículo 408.1Lec refiere que en caso de que se alegue compensación en la contestación se debe dar traslado a la parte contraria para poder contestar como si de una reconvención se tratara. Y ello tampoco se ha hecho. No se ha dado traslado a esta parte para contestar en relación a la compensación.
Por ello igualmente se debe tener por no realizada la alegación de compensación efectuada por la parte adversa al haberse llevado a cabo la misma de una forma irregular y
PARTE AL NO HABERSE PODIDO DEFENDER DEBIDAMENTE DE LA PETICIÓN QUE SE LE EFECTÚA.
En consecuencia la
Por ello y en caso de no estimarse el primer motivo, entendemos que igualmente se debe acordar la nulidad de la sentencia al no haberse dado traslado a esta parte de la alegación de compensación efectuada de contrario y se acuerde dictar otra sentencia sin tenerse en cuenta la alegación de compensación efectuada por la adversa.
Tercero.- INFRACCIÓN ARTÍCULO 1196 CÓDIGO CIVIL. EN CUALQUIER CASO NO PROCEDE LA COMPENSACIÓN ALEGADA.
De forma subsidiaria a las anteriores y en el caso remoto de que no se estime la infracción de normas o garantías procesales alegada y se declare nula la sentencia, entendemos que en cualquier caso no procede compensar suma alguna con los importes reclamados por esta parte en concepto de la mitad de la cuota hipotecaria.
Lo alegado de contrario no es una simple compensación al ser la misma clara y además peticionarse con la misma una condena para esta parte, con la que no estamos conformes.
En primer lugar no se puede realizar una compensación derivada de una cláusula que no se ha seguido nunca. La Sra. Estefanía NUNCA ha girado liquidación alguna a mi mandante del importe del alquiler. En la vista del procedimiento de modificación de medidas 120/2018, y que la adversa solicitó su aportación a este procedimiento, la misma Sra. Estefanía refiere minuto
Como ya hemos indicado La cláusula del convenio de divorcio en que se ampara la adversa, se acordó al quedarse a residir en el momento del divorcio el Sr. José en la casa que era la familiar y la Sra. Estefanía irse a residir a otra vivienda con la menor debiendo de pagar alquiler, de este modo se compensaban gastos. La referida situación cambió cuando mi mandante deja de residir en la casa ya en el año 2012 y además también varía la situación desde el momento que la Sra. Estefanía reside con otra persona, su pareja, en un piso de alquiler.
En la vista, la Sra. Estefanía indica que sí que se realiza y que ella se compensa su alquiler del préstamo hipotecario,
Mi mandante conoce por primera vez las cantidades a compensar a raíz de este procedimiento al no haberse realizado con anterioridad liquidación alguna y no ha podido discutirlo nada en relación a las mismas ni pedir prueba al respecto y no las acepta, por lo que no son líquidas, vencidas ni exigibles.
CON TODO ELLO ACREDITAMOS QUE NO SE PUEDE ACEPTAR LA COMPENSACIÓN, AL NO HABERSE SEGUIDO NUNCA CON LA CLÁUSULA ALEGADO Y AL NO CUMPLIRSE LOS REQUISITOS FIJADOS EN EL ARTÍCULO 1196 DEL CÓDIGO CIVIL AL NO ESTAR ANTE UNA SUMA LÍQUIDA NI EXIGIBLE NI VENCIDA.
En consecuencia en caso de no estimarse la nulidad de la sentencia solicitando que se revoque la sentencia de Instancia y se dicte otra que estime íntegramente la demanda presentada por esta parte y acuerde que no procede la compensación alegada de contrario.
La parte apelada opone básicamente, que la sentencia de Instancia se ha limitado a aplicar lo pactado por las partes en el convenio suscrito entre las partes cuyo cumplimento insta la parte actora, con lo cual en realidad no ha aplicado compensación alguna, y en consecuencia no cabe acordar la nulidad de actuaciones solicitada y confirmar la sentencia dictada al ajustarse a lo pactado en el convenio suscrito entre las partes.
El correcto examen de la controversia sometida a valoración en esta alzada requiere que con carácter previo se fije lo que ha sido el objeto de la demanda y de la contestación.
'Lo que es objeto de la demanda viene recogido en la sentencia de Instancia en su fundamento de derecho y que se reproduce:
La acción ejercitada en la demanda traía causa en el convenio aprobado en la sentencia de fecha 19/1/2010, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en el cual las partes pactaron poner a la venta la vivienda de la cual ambos son titulares ubicada en la C/ DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 (Girona) y con el dinero obtenido amortizar el préstamo de garantía hipotecaria que gravaba la finca, pagar el importe de 30.000 € al anterior titular del terreno en el que se edificó el inmueble, debiendo repartirse el importe restante por partes iguales entre las dos partes. Asimismo, se pactó que mientras no se procediera a la venta del inmueble, el usufructo del mismo sería atribuido al Sr. José (tal como se especificaba en el pacto IIdel convenio) 'con total indemnidad de la Sra. Estefanía', hasta el momento en que la Sra. Estefanía liquidara y cancelara el préstamo personal número NUM001 otorgado por Caixa de Girona del cual era la única titular. Además se estipulaba en el convenio que una vez liquidado el referido préstamo personal, se sumaría el importe de la renta de la vivienda que la Sra. Estefanía arrendase y el importe de amortización mensual del préstamo de garantía hipotecaria que grava el domicilio conyugal y que el importe resultante debería dividirse en dos partes y que cada una de las partes debía asumir la mitad.'
En concreto consta en el convenio:
'
La concreta pretensión que recoge la demanda es la siguiente:
- Que se declara la obligación que tienen las dos partes de abonar desde el mes de julio de 2013 y por mitades el recibo mensual de la cuota del préstamo hipotecario que firmaron el 27 de diciembre de 2012.
- Que se condene a la demandada a abonar al demandante la suma de la mitad de la hipoteca desde el mes de julio de 2013 y hasta que se dicte sentencia, descontando lo que abone por este concepto la demandada.
La demandada opuso la inadecuación del procedimiento, la inexistencia dela deuda reclamada y la compensación de créditos entre los litigantes a tenor de la Sentencia 144/2010 del Juzgado nº 2 de DIRECCION000.
No existe controversia entre las partes en que es a partir del año 2013 en que la Sra. Estefanía cancelo el préstamo personal y deviene la misma obligada a pagar la mitad del préstamo con garantía hipotecaria.
Tampoco es objeto de controversia que la demandada también admite que no lo ha abonado, siendo el actor quien lo ha abonado de forma íntegra, en consecuencia el actor estaba legitimado para exigir lo pactado en el convenio.
Dicho lo cual, es cierto que el convenio también contemplaba que dicha cuantía se sumaría el importe de la renta de la vivienda que la Sra. Estefanía arrendase y que el importe resultante debería dividirse en dos partes y que cada una de las partes debía asumir la mitad. Y es precisamente en base a lo pactado que la parte demandada solicita en la contestación a la demanda la compensación de la cuantía reclamada con la cuantía de la mitad del precio del arriendo que la misma ha abonado.
Hemos de partir de que la pretensión que recoge la demanda rectora es la siguiente:
- Que se declara la obligación que tienen las dos partes de abonar desde el mes de julio de 2013 y por mitades el recibo mensual de la cuota del préstamo hipotecario que firmaron el 27 de diciembre de 2012.
- Que se condene a la demandada a abonar al demandante la suma de la mitad de la hipoteca desde el mes de julio de 2013 y hasta que se dicte sentencia, descontando lo que abone por este concepto la demandada.
Asimismo la demandada opuso la inadecuación del procedimiento, la inexistencia dela deuda reclamada y
Asimismo después del visionado en esta alzada del CD de la audiencia previa consta que la parte actora además de oponerse a la falta de inadecuación del procedimiento y falta de competencia funcional, también planteo como cuestión previa que había una reconvención implícita en la contestación a la demanda al invocar una compensación de créditos y que el no dársele traslado le originaba indefensión. El Juzgador de Instancia manifestó que lo invocado era una forma de oponer la extinción la deuda y que podía oponerse. La parte actora reitero que ello le originaba indefensión porque no había podido contestar ni efectuar alegaciones a la misma. Nada se acordó en la audiencia previa, a pesar de que incluso la parte demandada manifestó que en cuanto a la compensación de créditos incrementaba la cuantía en 2.000,00 euros. Siguiendo la audiencia previa por sus tramites,de proposición de prueba.
La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones no acepta lo resuelto en la audiencia previa por el Juzgador de Instancia , ya que si bien es cierto que en atención a lo que es el objeto del presente pleito no debía presentarse demanda reconvencional no ofrece duda alguna que la parte demandada y en ello debe darse la razón la parte apelante ,la demandada opuso una compensación de créditos y si bien conforme al tenor literal del artículo 408 de la LEC la alegación de existencia de un crédito compensable no requiere expresa reconvención, sin perjuicio de que tal alegación pueda ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para la contestación a la reconvención., dando a la parte actora la oportunidad de contestar a la misma en el plazo de veinte días Lo cual en el caso presente no aconteció ya que el Juzgador no le dio tal posibilidad a la parte actora, a pesar de haberlo solicitado y en consecuencia no se ajusto tal decisión con lo dispuesto en el artículo 408 de la LEC
Como recoge la sentencia de la AP de Zaragoza Sec. 5 de fecha 27/06/2019, en cuanto al tratamiento procesal de la compensación:
Respecto a su tratamiento procesal, también la jurisprudencia ha aclarado la cuestión.
La S. de esta sección 5ª de la A.P. de Zaragoza, 635/2017, 20-10
Criterio reiterado por la posterior jurisprudencia ( S.T.S. 443/14, 24-7
Precisamente, esta última sentencia completa el círculo de la amplitud alegatoria de la compensación cuando al elevarla a la categoría de 'excepción reconvencional', reitera que no es exigible la reconvención, '
Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y en consecuencia procede decretar la nulidad de actuaciones interesada acordando la nulidad de las actuaciones desde la diliencia y de todas las actuaciones posteriores debiendo procederse de conformidad con lo dispuesto en el Art respecto de la desestimado este moti, al apreciarse el defecto procesal, invocado del art 408LEC
En lo que no asiste razón a la parte recurrente es en la imposibilidad de alegar la compensación dado que La STS 443/2014, 24-7
'en la llamada 'compensación judicial' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida...'.
Es cierto como mantiene la parte apelada que la sentencia se limita a aplicar el convenio, pero también es cierto que lo hace porque la parte demandada opuso la compensación de créditos con las cuantías a las cuales estaba obligado el actor a abonar. En consecuencia no cabe duda que se invocó una compensación, con lo cual lo correcto hubiera sido aplicar lo dispuesto en el Art 408 de la LEC, ya que el demandado podía oponerse a dicha petición por muchos motivos y es evidente que se le privo de dicho derecho, con lo cual se le origino una efectiva indefensión, no estamos en presencia de una oposición que requería una demanda reconvencional ni de una demanda reconvencional implícita, como sostiene la parte recurrente en su primer motivo del recurso, sino simple y llanamente ante una solicitud de compensación cuyo cauce es el establecido en el Art 408 de la LEC, y que en el caso presente no se ha seguido a pesar de haberlo solicitado la parte actora.
Debiendo en consecuencia estimarse la nulidad de actuaciones solicitada desde la Diligencia de Ordenación de fecha 20/12/2019,retrotrayendo las actuaciones al trámite anterior dando a la compensación invocada en la contestación a la demanda el trámite establecido en el Art 408 de la LEC lo que hace innecesario entrar en el examen de los demás motivos del recurso de apelación .
Fallo
Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en esta alzada.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
De acuerdo con la Disposición Final 16 y la
Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.
Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.
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