Sentencia CIVIL Nº 157/2021, Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 1, Rec 287/2017 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 1A CORUÑA SENTENCIA: 00157/2021 C/CAPITAN JUAN VARELA, S/N, 2ª PLANTA - A CORUÑA - EDIFICIO ANTIGUA AUDIENCIA PROVINCIAL) Teléfono : 981182166/881881135 Fax: 981182134Correo electrónico:mercantil1.coruna@xustiza.gal Equipo/usuario: AS Modelo: M66560 N.I.G.: 15030 47 1 2017 0000165 154 PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000287 /2017 0002 daProcedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000287 /2017 Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOSD/ña. EXCAVACIONES Y OBRAS PUBLICAS DE GALICIA, S.L., Samuel Procurador/a Sr/a. JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA, CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO Abogado/a Sr/a. ALFONSO FREIRE PICOS, D/ña. FOGASA FO.GA.SA, ABATHA GLOBAL SLP Procurador/a Sr/a. , Abogado/a Sr/a. LETRADO DE FOGASA, CRISTINA ALONSO SUAREZ

SENTENCIA

A Coruña, a 22 de marzo de 2021.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de A Coruña, ha visto los presentes autos de incidente concursal,sobre reconocimiento de crédito contra la masa,promovidos por Samuel, representado por el Procurador Sr. González Cerviño, contra la administración concursal, la concursada EXCAVACIONES Y OBRAS PÚBLICAS DE GALICIA, S.L., en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado día 30 de julio de 2019 se registró en este Juzgado la demanda incidental nº 154/287//17/02, promovida por Samuel, en la que se solicitaba el reconocimiento de un crédito contra la masa, así como la exclusión de otros créditos contra la masa titularidad de diversos acreedores.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de 12 de noviembre de 2019 se acordó dar cuenta del anterior escrito a SSª.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 14 de noviembre de 2019 se admitió a trámite la demanda y se ordenó emplazar a la concursada y, en su caso, a las partes personadas en el presente concurso en virtud de lo previsto en el artículo 193.2 LC.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de 22 de enero de 2020 se tuvo por contestada la demanda por parte de la administración concursal y por parte del FOGASA, y se acordó dar cuenta a SSª.

QUINTO.-Por Providencia de fecha 28 de febrero de 2020 se acordó emplazar, para que contestasen a la demanda, a las personas que pudieran verse afectadas por el pronunciamiento judicial que, en su caso, se llegara a dictar en el presente incidente concursal: La administración concursal, Jesús María, Juan Antonio, Pedro Francisco, Marco Antonio, Agapito, Alfonso, Anibal, Argimiro, Basilio, AEAT, Mutua de Prevención de Riesgos Laborales CUALTIS, S.L., y a la Diputación Provincial de A Coruña.

SEXTO.-La Diputación Provincial de A Coruña contestó en tiempo y forma a la demanda incidental en virtud de escrito que tuvo entrada en este Juzgado el día 18 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 17/2/2021 se dejó constancia de que únicamente la Diputación Provincial de A Coruña había contestado a la demanda.

OCTAVO.-Finalmente, por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de febrero de 2021, se tuvo por contestada la demanda por parte de la administración concursal, del FOGASA y de la Diputación Provincial de A Coruña; se tuvo por precluído el plazo para los demás codemandados; se rechazó la excepción de litisconsorcio alegada por la Diputación Provincial de A Coruña, pues la misma ya había sido admitida de facto por Providencia de fecha 28 de febrero de 2020, en la que se acordó la integración de la Litis; se inadmitió la práctica de los medios de prueba testifical y documental solicitada por la actora, por no ser necesaria para resolver el incidente, ya que, al tratarse de una cuestión meramente jurídica, el mismo puede resolverse con la documentación obrante en autos; finalmente, se declararon los autos vistos para Sentencia.

Fundamentos

Primero.- Pretensiones de la demanda

En el Suplico del escrito rector se señala que se interpone ' DEMANDA INCIDENTAL para la CLASIFICACIÓN y PAGO ... DE UN CRÉDITO CONTRA LA MASA'. A continuación, pretende que no se clasifiquen como contra la masa determinados créditos, según se hará mención más adelante. Finalmente, solicita que se declare su 'derecho a que se le pague su crédito contra la masa al criterio del vencimiento, sin que resulte oponible la prelación de pagos del art. 176 bis 2 de la LC '.

El actor entiende que no deben tener consideración de créditos contra la masa los siguientes:

A.- Créditos de naturaleza laboral: Los créditos de los trabajadores por los 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, que el demandante estima deben ser, únicamente los que se devenguen a partir del día 19 de junio de 2017, ' y no los de fecha anterior', dado que el concurso se declaró en fecha 19 de julio de 2017. Dado que en dichos créditos se ha subrogado el FOGASA, por razón de pago de los mismos con arreglo a la normativa de aplicación, la demanda también se dirige contra dicho organismo.

Asimismo, dentro de este tipo de créditos laborales, el demandante señala en su demanda que han de excluirse de la indicada consideración de créditos contra la masa los salarios de tramitación, por importe de 4.011,45 euros, de que resulta titular el trabajador Anibal.

En definitiva, el actor solicita que sean excluidos de la reseñada consideración de créditos contra la masa los siguientes créditos:

1 Jesús María 1.317,40 €

2 Juan Antonio 1.318,50 €

3 Pedro Francisco 1.465,62 €

4 Marco Antonio 1.194,54 €

5 Agapito 1.196,13 €

6 Alfonso 1.235,60 €

7 Anibal 1.286,27 €

8 Argimiro 1.227,57 €

9 Basilio 775,35 €

10 Anibal 4.011,45 €

Los 9 primeros corresponden a créditos derivados de los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, y el 10º a salarios de tramitación.

Como se explicará ut infra, el actor parte de premisas completamente erróneas.

B.- Créditos de naturaleza pública y comerciales: Pretende la exclusión de determinados créditos por IRPF e IVA porque considera que ' no se especifica en el informe presentado en fecha 18.04.2019, la fecha del devengo de tales tributos, siendo que en el informe de 2018 no se contemplaban dichos importes, y no se justifica el porqué de su inclusión a posteriori ni a qué concretas fechas comprende...'.

Añade que ' [s]e carece de documentación para poder esclarecer los conceptos que se incluyen en el informe de abril de 2019 como deuda a la AEAT por importe de 23.227,46 €, en igual sentido la deuda frente a la Diputación por importe de 1.244,52 euros, así como el importe asignado a Cualtis de 604,86 euros, que se incluye desde noviembre de 2018 último informe (sic) y que también se impugna'.

De esta última frase parece deducirse que el actor pretende impugnar los informes trimestrales de noviembre de 2018 y abril de 2019. La demanda se presentó el 30 de julio de 2019, es decir, 8 meses después del primer informe trimestral citado y 3 meses y medio después del segundo. Estos datos cronológicos tienen la trascendencia que más adelante se justificará.

En resumen, los créditos de esta clase cuya exclusión pretende el actor son los siguientes:

1 A.E.A.T. 23.227,46 € 2 Diputación A Coruña 1.244,52 € 3 Cualtis, Mutua de Prevención de Riesgos Laborales 604,86 €

Por último, el demandante alude a la ' inoponibilidad de la prelación de créditos del art 176 bis 2 LC ' frente al mismo.

En fecha 3 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por la que se condenó a la concursada al desalojo de la nave que venía ocupando, y que fue vendida pocos meses antes de la declaración de concurso, dentro del período sospechoso del derogado artículo 71 LC, actualmente artículo 226 TRLC. Se desconoce si esta operación ha sido objeto de análisis a dichos efectos. Tampoco se conoce el precio de la compraventa.

En fecha 20 de junio de 2018, según manifiesta el actor, se comunicó por la administración concursal la insuficiencia de masa activa, ' con la circunstancia de que tal comunicación responde a la reclamación entablada por mi mandante, y por ello no le resultará oponible a los efectos de pago de créditos contra la masa de titularidad de mi mandante, que habrán de ser satisfechos bajo el criterio del vencimiento, sin que resulte oponible la prelación de pagos'. Sin embargo, no se acredita el momento en que la administración concursal conoció la existencia de la demanda instada por el actor, circunstancia fáctica que habilitaría la bondad de su argumento.

Es más, la parte demandante aporta la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, recaída en incidente concursal de calificación/pago créditos contra la masa nº 287/2017. En los antecedentes de hecho consta que la demanda se presentó en fecha 14 de febrero de 2018, pero que no fue hasta el 26 de junio de 2018 cuando se admitió a trámite la misma, en virtud de Providencia de la misma fecha, y se emplazó a la concursada y a la administración concursal. La administración concursal se opuso a la demanda en fecha 13 de julio siguiente.

Es decir, que los datos fácticos que suministra el propio actor abundan en la tesis contraria a la que mantiene, por cuanto la comunicación de la insuficiencia de masa no pudo ser una reacción a la presentación de la demanda, cuando la administración concursal no la conoció hasta 6 días después de efectuada dicha comunicación.

Si se lee el escrito de comunicación de insuficiencia de masa activa presentado por la administración concursal, que el demandante aporta, asimismo, con su escrito rector, se puede comprobar que dicha comunicación era obligada, por cuanto la administración concursal señala que el importe de los créditos contra la masa, en esa fecha (20 junio 2018) alcanzaba la cifra de 57.190,15 euros, y la tesorería era inexistente. Los créditos contra la masa se desglosan en el referido escrito tal y como a continuación se expone, expuestos por orden de vencimiento:

Acreedor Importe Concepto

Jesús María 1.317,40 € marzo-17

Juan Antonio 1.125,91 € 26 días marzo 2017

Juan Antonio 192,59 € 4 días febrero 2017

Pedro Francisco 1.465,62 € septiembre-16

Balbino 1.238,02 € 27 días junio 2017

Balbino 137,56 € 3 días julio 2017

Marco Antonio 1.194,54 € septiembre-16

Agapito 196,53 € 4 días octubre 2016

Agapito 999,60 € 26 días septiembre 2016

Enriqueta 648,03 € 25 días junio 2017

Enriqueta 131,08 € 5 días julio 2017

Alfonso 999,60 € 26 días septiembre 2016

Alfonso 236,00 € 4 días octubre 2016

Anibal 1.286,27 € marzo-17

Argimiro 1.227,57 € marzo-17

Basilio 774,35 € septiembre-16

Administración concursal 1.934,90 € 50% arancel fase común

Anibal 26.211,81 € Indemnización despido

Anibal 4.011,45 € Salarios tramitación

Juan Antonio 11.861,32 € Indemnización despido

TOTAL 57.190,15 €

El actor adjunta a su demanda, igualmente, dos informes trimestrales de liquidación de la administración concursal, presentados, respectivamente, en fechas de 19 de noviembre de 2018 y de 18 de abril de 2019.

En el de fecha 19 de noviembre de 2018 se indica expresamente que el saldo de tesorería es 0,00 €. Se contiene, asimismo, una relación de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, ordenados según la prelación establecida en el derogado artículo 176 bis 2 LC -actual artículo 249 TRLC-, según se reproduce a continuación:

Acreedor Importe Solicitada prededucibilidad Administración concursal 1.934,90 € Samuel 15.889,24 € 176.bis 2.1º

Jesús María 1.317,40 €

Juan Antonio 1.318,50 €

Pedro Francisco 1.465,62 €

Balbino 1.375,58 €

Marco Antonio 1.194,54 €

Agapito 1.196,13 €

Enriqueta 779,11 €

Alfonso 1.235,60 €

Anibal 1.286,27 €

Argimiro 1.227,57 €

Basilio 774,35 €

176.bis 2.2º Anibal 30.223,26 €

Juan Antonio 11.861,32 €

176.bis 2.5º Cualtis, S.L. 604,86 €

TOTAL 73.684,25 €

Por su parte, en el informe trimestral de fecha 18 de abril de 2019 se refleja un saldo de tesorería de 55.638,35 euros, y un importe total de créditos contra la masa que alcanza la cifra de 106.673,05 €.

Acreedor Importe Solicitada prededucibilidad Administración concursal

Samuel 9.750,00 €

Administración concursal 65,96 €

Gastos finales concurso 1.000,00 €

176.bis 2.1º Jesús María 1.317,40 €

Juan Antonio 1.318,50 €

Pedro Francisco 1.465,62 €

Balbino 1.375,58 €

Marco Antonio 1.194,54 €

Agapito 1.196,13 €

Enriqueta 779,11 €

Alfonso 1.235,60 €

Anibal 1.286,27 €

Argimiro 1.227,57 €

Basilio 774,35 €

176.bis 2.4º Anibal 30.223,26 €

Juan Antonio 11.861,32 €

176.bis 2.5º A.E.A.T. 23.227,46 €

Cualtis, S.L. 604,86 €

Diputación Provincial A Coruña 1.244,52 €

Samuel 15.525,00 €

TOTAL 106.673,05 €

El crédito de la AC, '[p]endiente de aprobación y cuantificación judicial', corresponde a '[a]ranceles liquidación tras comunicación 176 bis LC + prórroga 6 meses'.

El crédito del actor, por importe de 9.750,00 euros, que no figuraba en el anterior informe trimestral, corresponde a ' [g]astos (514,04€)+cláusula penal (130 días desde 03/12/2018 hasta 11/01/2019)'.

El segundo crédito de la AC, por importe de 65,96 euros, responde a la tasa de publicación de la subasta en el portal del BOE.

Finalmente, aparecen dos créditos nuevos, cuya titularidad corresponde, respectivamente, a la A.E.A.T. (23.227,46 €) y a la Diputación Provincial de A Coruña (1.244,52 €).

Respecto a la solicitud de ' prededucibilidad' a que se refieren los informes trimestrales de la AC, consta unida a la demanda dicha solicitud, de fecha 18 de abril de 2018, en la que la administración concursal incluye 9.750,00 euros a favor de Samuel, en concepto de cláusula penal y 514,04 euros, por gastos de suministros y basuras de la nave industrial, a favor, asimismo del actor.

La solicitud fue resuelta por auto de 13 de mayo de 2019. En relación a los créditos del demandante se señala que ' dichos gastos no son imprescindibles para concluir la liquidación si no que son gastos que se están produciendo por la no finalización de la situación en fecha anterior[sic]'.

No consta que dicho Auto fuese impugnado.

Segundo.- Sobre las contestaciones a la demanda

Únicamente constan en autos las contestaciones de la administración concursal, del FOGASA y de la Diputación Provincial de A Coruña. Seguidamente se procede a su análisis.

A.- La administración concursal contesta a la demanda en virtud de escrito presentado en fecha 5 de diciembre de 2019. Su oposición se basa en los siguientes motivos:

- En primer lugar, invoca nulidad de actuaciones. Esta misma solicitud había sido cursada en escrito independiente anterior -de fecha 19 de noviembre de 2019-, y fue desestimada por Auto de fecha 28 de febrero de 2020, a cuyo contenido se efectúa una remisión.

- En segundo lugar, analiza el régimen jurídico de los créditos contra la masa por razón de los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso, así como los créditos por salarios de tramitación. La administración concursal procede a rebatir, crédito por crédito, el argumentario del actor. Desde el punto de vista de esta juzgadora, con completo acierto, según se expondrá más adelante.

- En tercer lugar, aporta documentación que acredita la existencia de los créditos contra la masa reconocidos a favor de la A.E.A.T., de Cualtis y de la Diputación Provincial de A Coruña.

Así, se adjunta una ' Comunicación de nuevas deudas contra la masa' por parte de la A.E.A.T., de fecha 22 de enero de 2019, en la que figuran vencimientos por I.R.P.F. (retención de trabajo personal) de octubre de 2017 y enero de 2018; así como créditos con idénticos vencimientos por IVA. El importe total comunicado es de 23.227,46 euros, cifra que se incorporó, como se dijo, al informe trimestral de abril de 2019.

También se adjunta una factura de Cualtis posterior a la declaración de concurso, así como varias providencias de apremio de la Diputación de A Coruña, todas ellas posteriores a dicha declaración.

- En cuarto lugar, la administración concursal mantiene y justifica la oponibilidad al actor del orden de prelación del derogado artículo 176 bis.2 LC. Arguye que la providencia por la que se la emplaza para contestar a la demanda es de fecha 26 de junio de 2018, mientras que la comunicación de insuficiencia de masa es anterior (del día 20 de junio de 2018). Esto, como antes se expuso, queda acreditado con la documental aportada por el propio actor. Como también que el auto de 13 de mayo de 2019 excluyó como prededucibles los créditos del actor, y que dicho auto no fue recurrido. Es decir, que el demandante se aquietó a su contenido.

- En quinto y último lugar, la administración concursal invoca la extemporaneidad de la petición del demandante. En este sentido, señala que ' [e]l listado de créditos contra la masa ha sufrido pocas variaciones desde que se presentó el informe provisional, los textos definitivos y los sucesivos informes trimestrales, sin que el actor haya impugnado los mismos hasta ahora, habiéndose ya procedido a la solicitud de conclusión y archivo del concurso, pendiente de tramitar'.

Manifiesta, asimismo, que ' en fecha 29/7/2019 la AC procedió a realizar los pagos finales y a presentar escrito de solicitud de conclusión del concurso ex art. 176 bis LC , acompañando la correspondiente rendición de cuentas'.

B.- La Abogada del Estado habilitada, en representación del FOGASA, se opone a la demanda y solicita su íntegra desestimación. Aporta certificaciones expedidas por la AC, todas ellas con fecha 30 de enero de 2018. Es decir, a dicha fecha ya constaban los créditos laborales contra la masa.

C.- El Letrado adjunto de la Diputación Provincial de A Coruña se opuso, igualmente, a la demanda, y pone de manifiesto que los créditos de dicho ente público son posteriores a la declaración de concurso, justificando documentalmente su argumentación. Señala, asimismo, que ' esta Diputación notificó en tiempo y forma a la AC el devengo de los citados tributos y, como consecuencia de ello, la AC lo incluyó en su informe de fecha 03.03.2019, presentado por escrito de 18.04.2019 ... como reconoce la parte actora en su escrito de demanda, sin que le conste a esta parque que dicho informe hubiera sido impugnado en plazo por el aquí actor, pese a encontrarse personado en el presente concurso desde el día 26.06.2018...'. El Letrado de la Diputación de A Coruña incide, por lo tanto, en la misma idea de la extemporaneidad esgrimida por la propia AC, si bien lo hace de forma indirecta, sin realizar una invocación expresa.

Tercero.- Desestimación de la demanda

La demanda ha de desestimarse por los siguientes motivos:

A.- Respecto a los créditos de carácter laboral, debe indicarse que el actual artículo 242.1º TRLC considera créditos contra la masa ' [l]os créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso'.

Estos créditos laborales son aquellos que corresponden al trabajador por el trabajo realizado antes de la declaración de concurso, sin que se circunscriban al mes anterior a la declaración de concurso -o a los 30 días anteriores-, sino que pueden referirse a prestaciones laborales más lejanas en el tiempo, con el único límite de que la posibilidad de reclamación no haya prescrito (un año).

Por lo tanto, no es admisible la tesis del actor en el sentido de que únicamente cabe incluir en dicho concepto aquellos créditos laborales derivados de prestaciones realizadas en los 30 día inmediatamente anteriores a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que dichos créditos fueron reconocidos muy tempranamente en el concurso, y el demandante en ningún momento se alzó contra la decisión de la AC en tal sentido. Ello habrá de unirse con lo que luego se dirá sobre la extemporaneidad de la presente demanda.

En relación al crédito por salarios de tramitación, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de fecha 24 de julio de 2014, invocada por la propia parte demandante, señala claramente que los salarios de tramitación serán crédito contra la masa en la parte que se hayan devengado con posterioridad a la declaración de concurso. Eso es lo que la propia AC manifiesta y acredita en su contestación a la demanda.

En definitiva, no se pueden acoger los argumentos del actor en relación a los créditos de naturaleza laboral.

B.- Otro tanto cabe decir de los créditos de naturaleza pública -titularidad de la A.E.A.T. y de la Diputación Provincial de A Coruña- y el comercial -Cualtis, en la medida en que todos ellos tienen un devengo posterior a la declaración de concurso, devengo que ha sido acreditado documentalmente por la AC.

Los créditos de la Diputación Provincial corresponden a créditos por el impuesto de vehículos correspondiente al ejercicio 2018. El artículo 96 de la Ley de Haciendas Locales señala que el período impositivo de este impuesto coincide con el año natural, y que se devenga el primer día del período impositivo. No cabe duda, pues, que se trata de créditos contra la masa.

Los créditos de la A.E.A.T. responden, según la propia comunicación de la Agencia Tributaria, a hechos imponibles ocurridos con posterioridad a la declaración de concurso. En la comunicación se señala que ' [l]as deudas señaladas con indicativo (2), corresponden al apartado 5º del artículo 84.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y son emanados de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso'. En todo caso, es lo cierto que las mismas han sido incluidas en el nº 5 del antiguo artículo 176.bis.2 LC, por lo que, aún excluyendo este crédito tributario, el actor, cuyos créditos se encuentran también en el citado apartado 5º, no podría cobrar sus créditos contra la masa, por lo que la pretensión deviene inocua. No consta la existencia de impugnación alguna de ningún aspecto del contenido de la comunicación administrativa. Si la AC consideró oportuno no realizarla, el actor pudo haber requerido a la administración concursal para que lo hiciera, y tampoco consta que haya sido así. Podría haberlo hecho al amparo de lo dispuesto en el antiguo artículo 54.4 LC, actualmente artículo 122.1 TRLC.

C.- Debe hacerse una mención especial sobre la extemporaneidad de la demanda incidental instada. En particular, ha de aludirse a la trascendencia jurídica de los informes trimestrales de liquidación, a la posibilidad de impugnarlos, y, finalmente, a la extemporaneidad en la impugnación de dichos informes.

El AAP de Palma de Mallorca de 16 de septiembre de 2016 afirma que la presentación de los informes trimestrales de liquidación por parte de la administración concursal constituye un deber legal ' que evidencia una voluntad de transparencia en el procedimiento de liquidación, pues contribuyen a dar a conocer si se actúa con la diligencia debida en la marcha de las operaciones de liquidación y que facilita, a su vez, el cumplimiento del deber de rendición de cuentas'.

Estos informes trimestrales han de ser puestos de manifiesto en la Oficina Judicial y son comunicados por la administración concursal a los acreedores de forma telemática (artículo 424.2 TRLC) por lo que, además de cumplir una función netamente informativa, abren la vía para el posible ejercicio de acciones de reconocimiento y pago de créditos contra la masa, interposición que habrá de efectuarse ' sin dilación' -cfr. SAP de Murcia de 5 de noviembre de 2015, [ROJ: SAP MU 2439/2015]-, en el caso de que alguno de los acreedores considere que su crédito ha sido indebidamente postergado por la administración concursal. En este sentido se ha pronunciado la SAP de Pontevedra de 22 de junio de 2017, en la que ha calificado la interposición de la demanda incidental encaminada a obtener el reconocimiento de la existencia y cuantía del crédito de auténtica ' carga del pretendido acreedor', una vez que se toma conocimiento del contenido de los informes trimestrales que presenta la administración concursal. Por tanto, habrá de facilitarse información suficiente en los informes trimestrales de liquidación sobre los créditos abonados, con sus vencimientos e importes, incluyendo una mención específica a que se han satisfecho con el carácter de pre-deducibles en caso de insuficiencia de masa activa comunicada por la AC de conformidad con el artículo 249 TRLC.

La SAP de Valladolid nº 109/2015, de 25 de mayo, [Roj: SAP VA 526/2015], examina los requisitos que ha de observar el administrador concursal en la confección de los informes trimestrales de liquidación e indica que, por imperativo del artículo 424 TRLC, han de contener el detalle y cuantificación de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos, aunque no se impone la obligación de efectuar una clasificación de los mismos en los informes trimestrales. Si después de la presentación por el administrador concursal del informe justificativo final el acreedor considera indebidamente preterido su derecho de crédito podrá impugnar ese informe, aunque también podrá anticipar su pretensión de pago preferente impugnando el informe trimestral que refleje pagos que a su entender infrinjan el orden legalmente establecido.

De entre todas las opciones impugnatorias que prevé la normativa concursal, reviste especial importancia la que podrán emplear los acreedores y el concursado una vez que se hayan puesto de manifiesto en la oficina judicial los informes trimestrales de liquidación. Los informes trimestrales de liquidación, como ocurre con la rendición de cuentas final, cumplen una función claramente informativa y son expresión de la función de informe y evaluación que corresponde a la administración concursal, orientada -en palabras del AAP de Pontevedra de 18 de enero de 2016, [JUR 2016/62446]-, a 'proporcionar al juez del concurso los elementos necesarios para supervisar el desenvolvimiento del proceso concursal y la corrección de la actuación del órgano de administración en orden a lograr los objetivos perseguidos'.

La emisión y presentación en plazo de los informes trimestrales de liquidación constituye un deber de la administración concursal, cuyo incumplimiento podrá generar la responsabilidad prevista en el artículo 94 a 99 TRLC y provocar su separación en el cargo -v. artículo 100 TRLC-; el artículo 424.2 TRLC se remite en este punto a lo establecido en el artículo 100 TRLC, en el que se contempla la posibilidad de que el juez del concurso acuerde la separación del administrador concursal incluso de oficio ante la concurrencia de justa causa, en la que tendrá perfecto encaje la no presentación de los informes trimestrales de liquidación. En este sentido se pronuncian el AJM nº 1 de Alicante de 10 de octubre de 2016, [JUR 2016/221030], y el AJM nº 2 de Pontevedra de 26 de enero de 2018, [Roj: AJM PO 18/2018], que califican la no presentación de los informes trimestrales de contravención grave de los deberes de la administración concursal, susceptible de constituir un motivo justificado para su separación.

A pesar de que existen resoluciones judiciales que se pronuncian en relación a la impugnación de los informes trimestrales de liquidación por el cauce del incidente concursal, lo más frecuente en la práctica es que tras la puesta de manifiesto en la oficina judicial de estos informes los acreedores y el propio deudor tomen pleno conocimiento de los pagos que se han atendido por la administración concursal. Una vez conocidos los pagos realizados por la AC, se podrá acudir a la acción prevista en el artículo 247 TRLC para impugnarlos cuando se consideren efectuados con vulneración del orden de prelación del artículo 250 TRLC o del artículo 245 TRLC. A este respecto, la SAP de Zaragoza nº 164/2016, de 15 de marzo, recuerda que el artículo 247 TRLC regula un incidente específico para remover calificaciones o pagos que se consideren incorrectos en supuestos ' no específicamente modalizados' por el régimen especial del artículo 250 TRLC.

La demanda de incidente concursal se formula en algunos casos contra el propio informe trimestral de liquidación. Al respecto, se hacen propios los argumentos esgrimidos por la SAP de Álava de 22 de enero de 2015, [Roj: SAP VI 107/2015], en la que se permite cuestionar en un incidente concursal el informe trimestral del artículo 424 TRLC, a pesar de que se reconocen las dudas que surgen del silencio legal:

'...fuera de la previsión expresa de oposición a la conclusión del concurso o a la rendición final de cuentas, no hay disposición en el art. 152 que contenga la posibilidad de impugnar vía incidental el informe trimestral a que alude su apartado 1. Tal falta de previsión no significa, sin embargo, prohibición o imposibilidad de que se discuta. La razón es que las normas procesales generales que contiene la Ley Concursal contribuyen a la convicción opuesta, en tanto que el art. 192.1 LC dispone que 'todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal'.

Lo que prohíbe el art. 192.3 LC son los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad. Pero no estamos ante un acto de esa naturaleza, sino ante la aparente pretensión del Fogasa (luego se analizará más detenidamente lo que solicita), de que se incluyan en un informe trimestral créditos contra la masa que entiende que debieran estar indicados en tanto que están vencidos y pendientes de pago.

Ese conjunto legal permite concluir que cualquier actuación en el concurso que no sea un acto de administración o que no haya sido expresamente excluida, puede verse afectada por la interposición de un incidente concursal, que como en el caso que nos ocupa, también cabe contra el informe trimestral a que alude el art. 152.1 LC '.

En todo caso, para que pueda prosperar la impugnación formulada será imprescindible valorar el grado de diligencia empleado por el impugnante y así se reputará extemporánea la interposición de la demanda si lo que se pretende es atacar pagos ya realizados y conocidos a través de los informes previamente presentados por la administración concursal -cfr. SAP de Murcia de 3 de diciembre de 2015-.

La SAP de Murcia de 4 de diciembre de 2014, [JUR 2015/50873], desestima la demanda interpuesta por la Agencia Tributaria plantea incidente concursal para que se acuerde el reintegro de las retribuciones percibidas el administrador concursal, por existir créditos contra la masa de vencimiento anterior a sus honorarios. El Tribunal recuerda cuál es el criterio del órgano judicial -plasmado en las Sentencias de 7 de marzo, 15 de mayo y 20 de noviembre de 2014, [JUR 2015/51104]- y aprecia la extemporaneidad en la impugnación del informe trimestral que se formula por la AEAT, en la medida en que los créditos tardíamente impugnados habían sido reconocidos por la administración concursal en varios informes trimestrales presentados al Juzgado. La demanda se califica de atentatoria contra la seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, por lo que el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia desestimatoria dictada en primera instancia ha de ser desestimado:

'...la Agencia Tributaria ha tenido conocimiento de los pagos abonados, conocía la fecha de vencimiento de sus propios créditos desde que surgieron (30 de enero y 20 de abril de 2011), así como le fueron notificados los autos que fijaban la retribución del administrador concursal (de 29-06-2010 y 11-05-2011), por lo que tenía desde el inicio todos los datos precisos para conocer que se abonaban cantidades que no respetaban la fecha de vencimiento, pese a lo cual, ni siquiera cuando en noviembre de 2013 se le reiteraron esos datos, planteó el incidente correspondiente hasta cuatro meses después.

Ciertamente no existe en la ley un plazo concreto para la impugnación de los informes trimestrales que debe emitir la administración concursal durante la fase de liquidación, pero es que tales informes son de carácter informativo, para que se controle su actividad por el Juzgado y las restantes partes, y de lo que aquí se trata no es de cuestionar el informe, sino hacerlo respecto de una actuación concreta de la Administración Concursal, en concreto el pago de unos créditos contra la masa, y ello no puede mantenerse indefinidamente sometido a cuestionamiento por cualquiera de las partes, por la inseguridad jurídica que se crearía'.

En íntima conexión con esta cuestión, la SAP de Barcelona nº 242/2009, de 8 de julio, [AC 2009/1916], se ha referido a la inexistencia de un plazo preclusivo para la interposición de la demanda sobre reconocimiento y pago de créditos contra la masa, omisión que debe integrarse procurando la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal: 'a tales efectos es razonable la exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación, a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC rechaza la consideración de su crédito como crédito contra la masa, o que deniega su pago'.

Esta corriente seguida por algunos Juzgados y Tribunales -de la que son ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) nº 641/2015, de 12 de noviembre [JUR2015307627], nº 664/2014, de 20 de noviembre [JUR2015 51104], nº 699/2014, de 4 de diciembre [JUR201550873]- constituye una aplicación del principio general que impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 CC) y es expresión de la doctrina consolidada de la Sala Primera -recogida, entre otras, en las SSTS nº 612/1997, de 4 de julio, nº 352/2010, de 7 de junio, y nº 872/2011, de 12 de diciembre-, pues infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo. La STS nº 579/2013, de 26 de septiembre, después de enunciar los elementos caracterizadores del retraso desleal (transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho, omisión del ejercicio del derecho y creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará), recuerda que la jurisprudencia de la Sala ha reconducido mayoritariamente la cuestión a la doctrina de los actos propios ( SSTS de 16 de febrero de 2005, [RJ 2005, 1300], y 12 de abril de 2006, entre otras), o bien a la doctrina del abuso del derecho ( SSTS 17 junio 1988, [RJ 1988, 5113], y 21 diciembre 2000,[ RJ 2001, 1082]. A esta doctrina de los actos propios se reconduce el pronunciamiento desestimatorio contenido en la SSTS nº 591/2017, de 13 de septiembre, nº 533/2017, de 3 de octubre, y nº 571/2017, de 23 de octubre, en relación a las impugnaciones formuladas por acreedores públicos titulares de créditos contra la masa que consideraban indebidamente postergados sus derechos de crédito ante el abono preferente por parte de la administración concursal de determinados créditos (incluidos parte de sus honorarios) que ésta reputó imprescindibles para concluir la liquidación, con la anuencia tácita del propio acreedor contra la masa; el recurso contra la resolución desestimatoria del juez del concurso se circunscribió a la discrepancia relativa a la aplicación del orden de prelación del artículo 176 bis, apartado 2, LC pero no se impugnó la apreciación contenida en la sentencia acerca del carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos cuestionados. En este contexto, el Tribunal Supremo rechaza que pueda juzgarse la vulneración del orden de pago previsto en el artículo 84.3 LC.

Los pronunciamientos contenidos en las SSTS nº 501/2017, de 13 de septiembre, nº 553/2017, de 2 de octubre, y nº 571/2017, de 23 de octubre, pueden ser considerados como una traslación al ámbito concursal de la doctrina jurisprudencial que proscribe toda actuación contraria a los propios actos, que el Tribunal Supremo ha construido con la finalidad de impedir el ejercicio tardío de un derecho cuando se ha generado en la otra parte la confianza legítima de que ese derecho no iba a ser ejercitado. En estas resoluciones se desestiman los recursos de casación interpuestos por acreedores contra la masa que consideran que sus créditos fueron indebidamente postergados por el administrador concursal, al haberse alterado la regla del vencimiento por el pago con preferencia de créditos de vencimiento posterior: para la Sala, el aquietamiento del acreedor contra la masa cuyo crédito fue postergado -que se manifiesta en la falta de impugnación del carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos que más tarde son cuestionados- impide juzgar si existió alteración del orden de pago previsto en el artículo 245 TRLC.

Es aquí donde adquiere una trascendencia indubitada la diligencia empleada por parte del acreedor contra la masa que pretenda hacer valer su preferencia en el pago en supuestos de indebida postergación. Ya se ha hecho referencia a la resolución de este tipo de contiendas mediante el recurso a la doctrina del retraso desleal o a la relevancia que ha de concederse a los actos propios, como manifestaciones del principio general que exige que el ejercicio de los derechos se acomode a las exigencias de la buena fe - artículo 7.1 CC-. Sobre la base de este planteamiento general encontramos resoluciones de Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que rechazan pretensiones de reordenación de pagos ya efectuados por el administrador concursal cuando el acreedor contra la masa conocía el contenido de los informes trimestrales de liquidación, en los que se suministraba información completa sobre el orden seguido para el pago de los créditos contra la masa, sin formular protesta ni reclamación alguna durante un lapso temporal razonable. Éste es el parecer de la Audiencia Provincial de Valladolid plasmado en su Sentencia de 14 de noviembre de 2016, [ROJ: SAP VA 1173/2016], en la que califica de 'sorprendente' la impugnación de un crédito contra la masa que había sido incorporado por la administración concursal en un informe trimestral aportado a las actuaciones, por lo que 'resulta paradójico, y contrario a la doctrina de actos propios, que quien reconoció hasta en dos ocasiones la deuda a favor de los profesionales y la calificó como crédito contra la masa, discuta ahora, en sede de oposición a la rendición de cuentas, la naturaleza, cuantía y procedencia de los créditos'.

Los pronunciamientos desestimatorios en incidentes de pago de créditos contra la masa reconocidos en el concurso o en sede de rendición de cuentas final se reconducen en numerosas ocasiones a la fuerza vinculante de los informes trimestrales de liquidación presentados por el administrador concursal. Estas resoluciones acuden a argumentos adicionales que se conectan con la noción de ' carga procesal', por lo que se reputa extemporánea e injustificada una impugnación formulada por el acreedor mucho después de conocer los pagos atendidos por la administración concursal. Así se expresa la SAP de Zaragoza de 15 de septiembre de 2017, [ROJ: SAP Z 2094/2017], con cita de la SAP Pontevedra nº 100/2017, en la que se afirma que 'los informes trimestrales comunican a los interesados las actuaciones realizadas y 'abren la posibilidad para formular la oportuna reclamación para el reconocimiento de la existencia y cuantía del crédito (pagos indebidos, añadimos nosotros), cuya invocación a través de la correspondiente demanda incidental se convierte en una carga del pretendido acreedor'.

Pues bien, si aplicamos la doctrina anterior al caso concreto que aquí se analiza, resulta que el actor conocía desde hacía mucho tiempo la existencia de los créditos contra la masa por razón de los últimos 30 días de trabajo efectivo realizado con anterioridad a la declaración de concurso, y en ningún motivo impugnó dicha clasificación. Así, en el informe trimestral de noviembre de 2018 ya constaban dichos créditos contra la masa, como también el relativo a los salarios de tramitación, según él mismo reconoce en su demanda.

Los demás créditos que el demandante impugna -los que son titularidad de la A.E.A.T., de la Diputación Provincial de A Coruña, y de Cualtis-, los conoció, cuando menos, en el informe de 18 de abril de 2019, sin que en ningún momento accionara contra ellos; hasta la presentación de la demanda el 30 de julio de 2019, cuando la AC ya había realizado los pagos que había anunciado en ese informe, y hubiera instado la conclusión del concurso. No es admisible que el concurso esté paralizado, pendiente de que un determinado acreedor quiera o no impugnar el contenido de un informe trimestral concreto. Máxime cuando los créditos contra la masa de este acreedor -el actor- figuran reconocidos en la relación de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, y correctamente incluidos en el nº 5 del derogado artículo 176 bis.2 LC, porque, como ya se dijo, no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo que invoca el demandante, en la medida en que la comunicación de insuficiencia de masa activa no es una 'reacción' a su demanda, porque consta acreditado, de la propia documentación aportada por el instante, que la AC tuvo conocimiento de la demanda con posterioridad a dicha comunicación.

El actor tampoco impugnó el auto de 13 de mayo de 2019, que excluyó la prededucibilidad de sus créditos solicitada por la AC, con lo que, indefectiblemente, tenían que ser colocados en el nº 5 del antiguo artículo 176 bis.2 LC.

En realidad, la demanda busca únicamente excluir determinados créditos de la relación de créditos contra la masa para permitir que el actor pudiera cobrar los suyos. Sin embargo, aún suprimiendo los créditos públicos (A.E.A.T. y Diputación de A Coruña) y comercial (Cualtis), dicho cobro sería imposible, por ausencia de tesorería suficiente en la masa. La pretensión de exclusión de los créditos laborales, por las razones que se han indicado, no puede prosperar. Su importe global, y su situación dentro de los números 1º y 2º del antiguo artículo 176 bis.2 LC, imposibilitarían el cobro por el actor de sus créditos, incluidos, según se dijo, en el apartado 5º de dicho precepto legal derogado.

Cuarto.- Costas procesales

Procede hacer especial imposición de las costas de este incidente a la parte demandante, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas ( art. 394.1 LEC en relación al art. 196.2 LC).

Fallo

Que DESESTIMOla demanda incidental para reconocimiento y pago de créditos contra la masa formulada por Samuel, representado por el Procurador Sr. González Cerviño, contra la administración concursal, la concursada EXCAVACIONES Y OBRAS PÚBLICAS DE GALICIA, S.L., Jesús María, Juan Antonio, Pedro Francisco, Marco Antonio, Agapito, Alfonso, Anibal, Argimiro, Basilio, AEAT, Mutua de Prevención de Riesgos Laborales CUALTIS, S.L., el FOGASA y la Diputación Provincial de A Coruña.

Se hace especial imposición de las costas de este incidente a la parte demandante.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-