Sentencia CIVIL Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 408/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00157/2022

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 157/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA

En la ciudad de Ávila, a dieciséis del mes de mayo del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 567/2.019 seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 408/2.021, entre partes, como apelantes-apeladas Dª. Vicenta y D. Jon representados por el procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo y dirigidos por la letrada Dª. Soledad Concepción Hernández de la Torre Benzal y de otra como apelante-apelada la sociedad mercantil banco Santander S.A. representada por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendida por la letrada Dª. Gema Bo Penido.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha diez del mes de diciembre del año 2.020, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Carlos Dútil Radillo en nombre y representación de D. Jon y Dª. Vicenta contra la entidad mercantil Banco Santander S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de gastos litigiosas identificadas en autos en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario y novación de éste, así como de los gastos preprocesales y procesales conforme a lo expuesto en el apartado primero del fundamento de derecho quinto de la presente resolución, así como la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición a la parte prestataria de 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras', de 'Comisión por ampliación' y de 'Comisión de subrogación' y de la relativa a los intereses de demora sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio; y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma total de 1.714,07 euros (859,07 euros correspondientes a la cláusula de gastos más 855 euros correspondientes a las cláusulas relativas a comisiones), más los intereses legales en los términos referidos en los apartados correspondientes de esta resolución; y asimismo debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y ampliación con novación de préstamo con garantía hipotecaria y distribución de hipoteca, en el apartado 2.3 de la referida escritura en lo referente a la fijación de una limitación a la variación del tipo mínimo de interés variable en el dos por ciento anual, y asimismo debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario, subsistiendo el resto del contrato, y, en consecuencia, a recalcular el cuadro de amortización del contrato de préstamo hipotecario adaptándolo al interés variable pactado de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato, aplicándole a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso pudieran concurrir, y excluyendo la aplicación del tipo mínimo de interés estipulado en la 'cláusula suelo' declarada nula; y en consecuencia, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a la parte demandante de las cantidades que hubiese cobrado indebidamente en virtud de la aplicación de la condición declarada nula desde la fecha de la firma del referido contrato, incrementada dicha cantidad por el interés legal de cada uno de los pagos desde las respectivas fechas en que tuvieron lugar, a determinar en su caso en incidente liquidatario en fase de ejecución para el caso de que extrajudicialmente las partes no convengan en cuál sea la cantidad debida conforme a las bases expuestas en el fundamento de derecho undécimo; y que desestimando la demanda en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula denominada 'Redondeos del tipo de interés aplicable', debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada con arreglo a lo establecido en el último fundamento de derecho; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron ambas partes procesales tanto la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta como la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta como por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. la sentencia de fecha diez del mes de diciembre del año dos mil veinte dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 567/2.019 por el siguiente motivo o causa de apelación:

A .- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta:

Ú nico.- Cuantía del procedimiento.

B .- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A.:

1 .- Validez de la cláusula financiera 4.3 denominada 'comisión por subrogación' incluida en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) D. Luis Enrique García Labajo el día trece del mes de diciembre del año 2.006 con el número 1.760 de su protocolo siendo parte prestamista la sociedad mercantil Banco de Castilla S.A. y parte prestataria la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L. la cual literalmente establece que 'de igual modo se cobrará por una sola vez a cada uno de los adquirentes de las fincas hipotecadas, en el momento de la subrogación, una comisión del 0,60 por ciento, por este concepto y sobre el principal pendiente de amortizar en cada caso'.

2 .- Validez de la cláusula 4.1 denominada 'comisión por ampliación de plazo' incluida en el contrato de compraventa con subrogación y ampliación con novación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de distribución de la responsabilidad hipotecaria celebrado mediante escritura pública otorgada ante la notaria con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) Dª. Almudena Martínez Tomás el día cinco del mes de noviembre del año 2.010 con el número 981 de su protocolo siendo parte vendedora la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L., parte compradora y prestataria D. Jon y Dª. Vicenta y parte prestamista la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. la cual literalmente establece que 'la ampliación del plazo del presente préstamo devenga una comisión de ciento sesenta y cinco euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta citada anteriormente de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'.

A ntes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

S EGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la mencionada parte actora o demandante, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

A sí la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

L a sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a .- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b .- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

T ambién cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

P ero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

T ERCERO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a la validez o la nulidad de la cláusula financiera 4.3 denominada 'comisión por subrogación' incluida en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) D. Luis Enrique García Labajo el día trece del mes de diciembre del año 2.006 con el número 1.760 de su protocolo siendo parte prestamista la sociedad mercantil Banco de Castilla S.A. y parte prestataria la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L. la cual literalmente establece que 'de igual modo se cobrará por una sola vez a cada uno de los adquirentes de las fincas hipotecadas, en el momento de la subrogación, una comisión del 0,60 por ciento, por este concepto y sobre el principal pendiente de amortizar en cada caso', la primera cuestión objeto de debate se centra en determinar si tal cláusula, que incluye una comisión, forma parte del precio del contrato de préstamo y por tanto le es aplicable de forma análoga la doctrina jurisprudencial relativa a las denominadas comisiones de apertura.

E n este sentido la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales de manera mayoritaria considera que esta clase comisiones participan de la misma naturaleza que las comisiones de apertura y que por tanto les son de aplicación la jurisprudencia en vigor sobre comisiones de apertura. Así las sentencias de la sección cuarta de la audiencia provincial de Murcia de fecha veinticinco del mes de noviembre del año 2.021, de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha trece del mes de septiembre del año 2.021 y de la sección cuarta de la audiencia provincial de Cantabria de fecha veintiocho del mes de octubre del año 2.021.

C UARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a la validez o la nulidad de la cláusula 4.1 denominada 'comisión por ampliación de plazo' incluida en el contrato de compraventa con subrogación y ampliación con novación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de distribución de la responsabilidad hipotecaria celebrado mediante escritura pública otorgada ante la notaria con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) Dª. Almudena Martínez Tomás el día cinco del mes de noviembre del año 2.010 con el número 981 de su protocolo siendo parte vendedora la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L., parte compradora y prestataria D. Jon y Dª. Vicenta y parte prestamista la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. la cual literalmente establece que 'la ampliación del plazo del presente préstamo devenga una comisión de ciento sesenta y cinco euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta citada anteriormente de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura', la primera cuestión objeto de debate, al igual que en el supuesto anterior, se centra en determinar si tal cláusula, que incluye una comisión, forma parte del precio del contrato de préstamo y por tanto le es aplicable de forma análoga también la doctrina jurisprudencial relativa a las denominadas comisiones de apertura.

A este respecto lo primero que se debe indicar es que el artículo diez de la ley 2/1.994 de treinta del mes de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios denominado 'comisión por ampliación del plazo del préstamo' regula la cuantía de este tipo de comisiones al establecer literalmente que, 'en las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,1 por ciento de la cifra de capital pendiente de amortizar', por lo que, si se regula la cuantía de esta clase de comisiones legalmente, a prima facie parece darse a entender que las mismas pueden ser conformes con el ordenamiento jurídico (en este sentido sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha dieciocho del mes de diciembre del año 2.019).

E xpuesto lo anterior, debe señalarse que el fundamento del cobro de las comisión por ampliación del plazo y en general de las comisiones por novaciones modificativas es el mismo que el fundamento del cobro de las denominadas comisiones de apertura, ya que la denominada comisión de novación modificativa no es sino la comisión que se aplica por la celebración de un nuevo contrato de hipoteca y por lo tanto, la causa es la misma que la de la comisión de apertura. En efecto tanto la comisión de apertura como cualquier comisión por novación modificativa tienen como finalidad retribuir el precio bien por la concesión de un préstamo hipotecario o bien por su novación.

E n este sentido la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Castellón de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.021 afirma que 'esta comisión, al igual que la comisión de apertura, forma parte del precio del contrato, al consistir en la prestación que recibe la entidad bancaria por las modificaciones operadas, con los trámites inherentes a ello, participando, en definitiva, de similares características a aquella. Por ello, merece su mismo tratamiento. De hecho, toda la fundamentación de la apelante gira en torno a la citada comisión de apertura, a la que asimila la comisión de novación modificativa'. En igual sentido se pueden citar las sentencias de la audiencia provincial de Soria de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.021 y de la sección novena de la audiencia provincial de Valencia de fecha ocho del mes de junio del año 2.021.

Q UINTO.-Expuesto todo lo anterior sobre la naturaleza análoga entre por un la do las comisiones por subrogación y las comisiones por ampliación del plazo y por otro lado las comisiones de apertura, hay que señalar que respecto de las mencionadas comisiones de apertura se pronunció la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de fecha veintitrés del mes de enero del año dos mil diecinueve; la mencionada sentencia del tribunal supremo afirma que 'Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia.

1 .- Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la audiencia provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las audiencias provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras audiencias provinciales justifica el interés casacional del recurso.

2 .- La audiencia provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.

3 .- La sentencia de la audiencia provincial añade que, aunque el artículo 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues, si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el artículo 80 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.

P ara la audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación ni de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites'.

4 .- Concluye la audiencia provincial con esta afirmación:

&En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad'.

5 .- Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable.

L a regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (trece del mes de diciembre del año 2.005), en las normas que a continuación se exponen.

6 .- La orden de doce del mes de diciembre del año 1.989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, establecía en su artículo quinto:

&Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente'.

&No obstante, las entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo'.

&En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

7 .- La circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la circular 5/1.994, de veintidós del mes de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció:

&En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo primero de la orden de la presidencia del gobierno de cinco del mes de mayo del año 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'.

L a circular 8/1.990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía:

&En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo'.

U na previsión similar se incluyó posteriormente en la circular 5/2.012, de veintisiete del mes de junio.

8 .- La orden de cinco del mes de mayo del año 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado cuarto de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

&4. Comisiones.

1 . Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará 'comisión de apertura' y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2 . Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la 'comisión de apertura', sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

c ) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la orden de doce del mes de diciembre del año 1.989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.

9 .- Hecha esta exposición de los razonamientos de la audiencia provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

N o es aceptable la tesis mantenida por la audiencia provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

1 0.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

1 1.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de derecho de la unión europea como de derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

T anto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual artículo 60.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

2 .- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

L a ley 2/2.009, de treinta y uno del mes de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la circular 8/1.990.

Y la directiva 2.014/17/UE del parlamento europeo y del consejo, de cuatro del mes de febrero del año 2.014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

&En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

1 3.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

L a propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que éste designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

E llo justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

1 4.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

1 5.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el artículo 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

1 6.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1, de la circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre, en la redacción que le dio la circular 5/1.994, de veintidós del mes de julio, y así lo hace la ley 2/2.009, de treinta y uno del mes de marzo.

S ería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

1 7.- En este sentido, lleva razón la sentencia del juzgado de primera instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

A sí resulta de la redacción del anexo II y apartado cuarto de la orden de cinco del mes de mayo del año 1.994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre, en la redacción dada por la circular 5/1.994, de veintidós del mes de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al artículo 5.2.b de la vigente ley 2/2.009.

P or tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

1 8.- Otro argumento que la audiencia provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

E ste argumento no se considera correcto por varias razones.

E n primer lugar, resulta contradictorio que la audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

E n segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, artículo 29 de la ley 2/2.011, de cuatro del mes de marzo y capítulo sexto de la directiva 2.014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

1 9.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

2 0.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el artículo 4.2 de la directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

A demás, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

2 1.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque éste resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la directiva 93/13 (y de su desarrollo en derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2.012, de dieciocho del mes de junio, 241/2.013, de nueve del mes de mayo, y 669/2.017, de catorce del mes de diciembre) y de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea que lo ha interpretado, representada por las sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y veintiséis del mes de febrero del año 2.015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

E s, por tanto, incorrecta la invocación que hace la audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

2 2.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del artículo 4.2 de la directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el tribunal de justicia de la unión europea.

2 3.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

2 4.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

Y sigue afirmando la mencionada sentencia con relación al control de transparencia de la cláusula de comisión de apertura 'Decisión del tribunal: desestimación del motivo.

1 .- La audiencia provincial no incurrió en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura.

2 .- La demandante había solicitado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura por ser abusiva en cuanto a su contenido, conforme a los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo 89 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. La demandante no alegó la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida.

3 .- El juzgado de primera instancia afirmó en su sentencia que dicha cláusula no era abusiva, y declaró asimismo que superaba no solo el control de incorporación sino también el de transparencia.

4 .- Al recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que 'procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión'. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula.

5 .- El artículo 465.5 de la ley de enjuiciamiento civil establece que 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación', por lo que, no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la audiencia provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna. De hecho, en la oposición al recurso de casación, la demandante no hace alegación alguna respecto de este motivo.

6 .- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

E s por ello que, excluido por la jurisprudencia del tribunal supremo el control de contenido sobre las cláusulas de comisión de apertura, la abusividad de dichas cláusulas sólo puede ser abordada desde el punto de vista de la claridad de su compresión (control de transparencia).

A hora bien con posterioridad se ha pronunciado sobre la presente cuestión la sección primera del tribunal de justicia de la unión europea en su sentencia de fecha dieciséis del mes de julio del año 2.020 la cual literalmente afirma que 'Sobre las cuestiones prejudiciales séptima a décima en el asunto C- 224/19, relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

5 6.- Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo tercero, el artículo cuarto, apartado segundo, y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo cuarto, apartado segundo, de esta directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

5 7.- Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.

5 8.- Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía la sentencia de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 42).

5 9.- En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13, puesto en relación con su artículo octavo, permite, no obstante, a los estados miembros prever en la legislación de transposición de esta directiva que 'la apreciación del carácter abusivo' no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de tres del mes de junio del año 2.010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32; de treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 41; y de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 45).

6 0.- Más concretamente, el artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

6 1.- De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, sólo es posible limitar, con arreglo al citado artículo cuarto, apartado segundo, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

6 2.- A este respecto, el tribunal de justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de veinte del mes de septiembre del año 2.017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada; y de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

6 3.- Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 33 y jurisprudencia citada).

6 4.- No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo tercero, letra g), de la directiva 2.008/48/CE del parlamento europeo y del consejo, de veintitrés del mes de abril del año 2.008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la directiva 87/102/CEE del consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

6 5.- Además, del tenor del artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

6 6.- Por otra parte, el tribunal de justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo quinto de la directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo cuarto, apartado segundo, de esa directiva y aun cuando el estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

6 7.- Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no sólo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37; y de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).

6 8.- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de veinte del mes de septiembre del año 2.017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47; y de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

6 9.- De ello se sigue que el artículo cuarto, apartado segundo, de la directiva 93/13 y el artículo quinto de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

7 0.- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

7 1.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo tercero, el artículo cuarto, apartado segundo, y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo cuarto, apartado segundo, de esta directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese estado miembro.

S obre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

7 2.- Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo tercero, apartado primero, de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

7 3.- A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del tribunal de justicia comprende la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva' al que se refiere el artículo tercero, apartado primero, de la directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el tribunal de justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 47 y jurisprudencia citada).

7 4.- En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo tercero, apartado primero, de la directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de ésta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50).

7 5.- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el tribunal de justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de éstos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

7 6.- Además, del artículo cuarto, apartado primero, de la directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).

7 7.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

7 8.- A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2.009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

7 9.- Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo tercero, apartado primero, de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

F inalmente la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea termina fallando que

&2.- El artículo tercero, el artículo cuarto, apartado segundo, y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo cuarto, apartado segundo, de esta directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese estado.

3 .- El artículo tercero, apartado primero, de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

E n definitiva la sentencia de la sala cuarta del tribunal de justicia de la unión europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, ha modificado la doctrina del tribunal supremo por cuanto que por un lado establece que el hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE y por cuanto que por otra parte dispone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

E n efecto la sentencia dictada por la sala cuarta del tribunal de justicia de la unión europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, resolviendo las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, obliga a modificar el criterio de la sala primera de lo civil del tribunal supremo, partiendo de la necesidad de interpretar las normas nacionales conforme al derecho de la unión, tal y como ha sido interpretado por el tribunal de justicia de la unión europea. Y es que el artículo cuatro bis de la ley orgánica del poder judicial, redactado conforme a la ley orgánica 7/2.015 de veintiuno del mes de julio 'los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la unión europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea'.

L a modificación de la ley orgánica del poder judicial supone la vinculación al derecho de la unión europea y determina que el conflicto entre normas aplicables debe resolverse según la regla de primacía del derecho de la unión. Ese precepto permite al juez nacional excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la unión europea, con el fin de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la unión.

E l tribunal de justicia de la unión europea tiene entre sus competencias pronunciarse con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del derecho de la unión ( artículo 19.3 del tratado de la unión europea), regulándose la cuestión prejudicial en el artículo 267 del tratado de funcionamiento de la unión europea, lo que permite que el órgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho, pueda dirigirse al tribunal de justicia de la unión europea reclamando una decisión del máximo intérprete del derecho de la unión europea, acerca de la norma comunitaria invocada o apreciada de oficio, garantizando una aplicación uniforme del derecho de la unión europea en todos los estados.

E l tribunal de justicia de la unión europea ha desarrollado una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los estados miembros de garantizar que dichas sentencias se lleven a efecto, señalando en las sentencias de catorce del mes de diciembre del año 1.982, asunto Water keyn, y de cinco del mes de marzo del año 1.996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, que 'los órganos jurisdiccionales están obligados, con arreglo al artículo 234 del tratado constitutivo de la comunidad europea ( artículo 267 del tratado de funcionamiento de la unión europea) a deducir las consecuencias de la sentencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno. También insiste en que los jueces y tribunales ordinarios de los estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional ya sea posterior o anterior a la norma del derecho de la unión (sentencias del tribunal de justicia de la unión europea de nueve del mes de marzo del año 1.978, asunto Simmenthal, y de veintidós del mes de junio del año 2.010, asunto Melki y Abdeli).

S obre el principio de primacía de la unión europea el tribunal constitucional se ha pronunciado en las sentencias 215/2.014 de dieciocho del mes de diciembre y 232/2.015 de cinco del mes de noviembre. Tras declarar que la integración en la unión europea supone un cierto grado de cesión de soberanía y limitación de las facultades del estado, declara que las normas enmarcadas de la unión europea obligan con su sola publicación en el diario oficial de las comunidades europeas, ya que por la incorporación de España a la comunidad europea, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudiera estar en contradicción. La última sentencia desarrolla la doctrina sobre la relevancia constitucional del incumplimiento del derecho de la unión europea, que implica, con carácter general, que los estados miembros no sólo adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados, sino también todas las medidas de derecho interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la unión.

L a citada sentencia del tribunal constitucional 232/2.015 dispone que el desconocimiento de la norma de derecho de la unión europea puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y así señala que corresponde al tribunal constitucional velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio tribunal de justicia de la unión europea, pues el desconocimiento y preterición de la norma de derecho de la unión, tal y como ha sido interpretada por el tribunal de justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso'; y en la sentencia 145/2.012 el mismo tribunal declara que los jueces y tribunales de los estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el derecho de la unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de derecho de la unión, siendo esta obligación inherente al principio de primacía, con independencia del rango de la norma nacional, que deriva del artículo 96 de la constitución española.

P ero el auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diez del mes de septiembre del año 2.021 ha planteado nueva cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión Europea en relación a la comisión de apertura por cuanto que afirma que '2.- Sin embargo, a criterio de este tribunal supremo, la respuesta contenida en el apartado tercero del fallo de la mencionada sentencia del tribunal de justicia estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia del tribunal de justicia. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia de este tribunal supremo.

3 .- En concreto, en cuanto a la exposición de la normativa interna, el órgano remitente únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias. El apartado 78 de la sentencia del tribunal de justicia de dieciséis del mes de julio del año 2.020 afirmó: 'A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la ley 2/2.009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. La distorsión observada en la cuestión prejudicial a la que dio respuesta esa sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea consiste en que, como hemos dicho, las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente omitieron reproducir la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para esta comisión un régimen sustancialmente diferente del aplicable al resto de comisiones bancarias.

4 .- En cuanto a la exposición de la jurisprudencia de este tribunal supremo, el órgano remitente (apartado séptimo) hizo mención a una 'jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia'. Pues bien, debemos afirmar tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia de este tribunal supremo que contenga esa aseveración. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2.019 de veintitrés del mes de enero es que 'la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia' (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de derecho de la Unión Europea como de derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia'. En ningún extremo de la sentencia se afirmaba que la cláusula que establece la comisión de apertura supera 'automáticamente' el control de transparencia. En el litigio en el que se dictó la citada sentencia, el demandante no había cuestionado en momento alguno que la cláusula que establecía la comisión de apertura fuera clara y comprensible ni se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. En ese contexto, afirmamos, obiter dicta, para el caso concreto: 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'. Debe recordarse que el tribunal de justicia de la Unión Europea, en la citada sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020 (C-224/19 y C-259/19), al interpretar el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE, ha considerado como elementos de hecho pertinentes, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura, entre otros, 'la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'.

S igue afirmando el mencionado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que '8.- Asimismo, esta sentencia del tribunal de justicia de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En su apartado 55, afirmó que, 'a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el derecho nacional'. Y en el apartado 56 concluyó que el artículo tercero y apartado primero de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

9 .- Este criterio fue reiterado por la sentencia del tribunal de justicia de tres del mes de septiembre del año 2.020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S.A.), al precisar en su apartado 75: 'Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la 'comisión' o los 'gastos de apertura'. No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de tres del mes de octubre del año 2.019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)'.

1 0.- En definitiva, es criterio reiterado de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, en primer lugar, que, cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que, cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Además, a diferencia de lo que, según la sentencia del tribunal de justicia de tres del mes de octubre del año 2.019, sucedía con el derecho húngaro, en que los conceptos a que se refería la comisión no estaban definidos, en el derecho español, sí lo están por las normas de transparencia bancaria.

1 1.- Consideramos que la respuesta que el tribunal de justicia de la Unión Europea dio en su sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios y sobre la jurisprudencia que sobre esa cuestión ha establecido este tribunal supremo, vino determinada porque las indicaciones del órgano judicial remitente expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Esta circunstancia propició que una parte importante de órganos judiciales hayan seguido aplicando la jurisprudencia de este tribunal supremo, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia de veinte del mes de julio del año 2.020, ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el tribunal de justicia de la Unión Europea no se correspondía con el derecho nacional; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia de este tribunal supremo sobre la comisión de apertura era contraria al derecho de la Unión. Esta inseguridad jurídica obstaculiza seriamente que este tribunal supremo pueda realizar la función que como tribunal de casación le corresponde. El propio tribunal de justicia de la Unión Europea en las sentencias de siete del mes de agosto del año 2.018, Banco de Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17) -apartado 68-, y de catorce del mes de marzo del año 2019, Dunai ( C-118/17) -apartado 63-, recuerda que 'no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales'. Por tal razón, resulta pertinente plantear la petición de decisión prejudicial al tribunal de justicia de la Unión Europea, para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia de este tribunal supremo es, en esta cuestión, contraria o no al derecho de la Unión Europea'.

A la vista del planteamiento de tal cuestión y de los términos de la misma, en tanto no se resuelva, la sala de esta audiencia provincial, previa deliberación y por unanimidad, respecto de la validez o la nulidad de las denominadas comisiones de apertura y por tanto respecto de la validez o nulidad de las denominadas comisiones por subrogación y comisiones por ampliación del plazo o en general comisiones por novaciones modificativas acuerda estar a la doctrina contenida en la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintitrés del mes de enero del año 2.019.

S entado todo lo anterior sobre la jurisprudencia emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y del tribunal de justicia de la unión europea, se debe señalar que esta audiencia provincial de Ávila ha de seguir aplicando los criterios fijados por la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia del pleno número 44/2.019 de veintitrés del mes de enero.

E s por ello que, excluido por la jurisprudencia del tribunal supremo el control de contenido sobre las cláusulas de comisión de apertura y por tanto sobre las cláusulas de comisión por subrogación y de comisión por ampliación del plazo, la abusividad de dichas cláusulas sólo puede ser abordada desde el punto de vista de la claridad de su compresión (control de transparencia) y, en el presente caso la redacción de las mencionadas dos cláusulas controvertidas es la transcrita en el fundamento de derecho primero.

D e tales dos redacciones se desprende nítidamente que la cantidad que el banco puede cobrar por dichos conceptos es una suma de dinero fija, concreta y determinada, por lo que superan ambas el control de transparencia (único control de abusividad posible), lo que determina la estimación del presente motivo o causa de apelación.

S EXTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes por lo que no cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de esta segunda instancia ni con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta ni con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Q ue, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta y estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha diez del mes de diciembre del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 567/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1 .- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2 .- Declaramos la validez de la cláusula financiera 4.3 denominada 'comisión por subrogación' incluida en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) D. Luis Enrique García Labajo el día trece del mes de diciembre del año 2.006 con el número 1.760 de su protocolo siendo parte prestamista la sociedad mercantil Banco de Castilla S.A. y parte prestataria la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L. la cual literalmente establece que 'de igual modo se cobrará por una sola vez a cada uno de los adquirentes de las fincas hipotecadas, en el momento de la subrogación, una comisión del 0,60 por ciento, por este concepto y sobre el principal pendiente de amortizar en cada caso'.

3 .- Declaramos la validez de la cláusula 4.1 denominada 'comisión por ampliación de plazo' incluida en el contrato de compraventa con subrogación y ampliación con novación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de distribución de la responsabilidad hipotecaria celebrado mediante escritura pública otorgada ante la notaria con residencia en Arenas de San Pedro (Ávila) Dª. Almudena Martínez Tomás el día cinco del mes de noviembre del año 2.010 con el número 981 de su protocolo siendo parte vendedora la sociedad mercantil Estudios Estructuras Gredos S.L., parte compradora y prestataria D. Jon y Dª. Vicenta y parte prestamista la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. la cual literalmente establece que 'la ampliación del plazo del presente préstamo devenga una comisión de ciento sesenta y cinco euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta citada anteriormente de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'.

4 .- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. a pagar a la parte actora D. Jon y Dª. Vicenta la suma de 859,07 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.

5 .- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Jon y Dª. Vicenta ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A..

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.