Sentencia CIVIL Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 577/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00157/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2019 0029324

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001069 /2019

Rollo núm.: 577/21

S E N T E N C I A Nº 157/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

D. Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, bajo el número 1069/19, Rollo de Sala número 577/21,entre DÑA. Candida, como demandante-apelante-impugnada, representada por la Procuradora Sra. Jiménez y asistida del Letrado Sr. Torrecilla, y, como demandada-apelada BILBAO CIA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. Ruiz y asistida del Letrado Sr. León; y demandada-apelada-impugnante W.R. BERKLEY EUROPE AG SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Borrás y asistida del Letrado Sr. Fernández.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2021 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que, estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno a la entidad 'W.R. BEKLEY EUROPE A.G., SUCURSAL EN ESPAÑA'a abonar a la parte actora la cantidad de 9.367 euros, más los intereses indicados.

Y debo absolver y absuelvo a la entidad 'SEGUROS BILBAO' de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, y por la codemandada W.R. BERKLEY EUROPE AG SUCURSAL EN ESPAÑA, vía impugnación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites. Se señaló para votación y fallo el 29 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad excontractual ex art. 1902 CC, (cirujano oftalmólogo Dr. Anselmo) y responsabilidad contractual (Clínica Oftalmedic Salvá), dirigiendo su demanda contra las aseguradoras de su responsabilidad civil, BILBAO y BERKLEY, respectivamente, en ejercicio de acción directa del art. 76 L.C.S.

Alega tras como se recoge en la sentencia:

'....tuvo lugar la intervención quirúrgica a la que se sometió, en fecha 24 de octubre de 2.018, en la 'Clínica Oftalmedic Salvá', para la reducción de la miopía que padecía, refracción -.4.75 OD Y -5.75 OI, mediante la técnica LASIK, que no se realizó adecuadamente, teniendo como resultado que se quedó con una refracción de -9.50 OD Y -11.50 OI, viéndose obligada a someterse a una nueva intervención quirúrgica mucho más invasiva, perdiendo más de medio año en sus estudios de doctorado.

Que no se le informó de lo sucedido, acudiendo por ello a la Clínica Baviera en la que el Dr. Carlos le dio la oportuna explicación y le indicó que la solución pasaba por la implantación de unas lentes fáquicas (ICL), acudiendo además a su oftalmólogo de toda la vida, Dr. Claudio, que la deriva a la Clínica Barraquer, de Barcelona, donde el Dr. Darío, con indicación por parte del Dr. Claudio de que se ha utilizado por equivocación técnica para hipermetropía, en vez de miopía, llegando el doctor de la Clínica Barraquer a igual conclusión que el Dr. Carlos, sometiéndose la actora a dicha intervención en la Clínica Baviera los días 21 y 23 de febrero de 2.019, dándosele el alta el 20 de junio de 2.019. Indica que, como consecuencia de todo ello, es más probable que desarrolle precozmente cataratas y glaucoma y que, por ello, tendrá que someterse a más controles oftalmológicos y que no se pudo operar de nuevo con Lasik, debiéndolo hacer con una técnica mucho más agresiva, reclamando la indemnización que considera le corresponde por distintos conceptos, que funda en informe pericial que acompaña, del Dr. Esteban, acontecimiento 71, en el que se concluye, entre otros aspectos, que la secuela que le resta es la colocación de la lente intraocular en ambos ojos.

Aporta informe pericial del Dr. Esteban que valora el daño corporal y emergente.

Concreta el importe de su reclamación en un total de 32.696,72 euros con el siguiente desglose:

-10.113,64 euros por 10 puntos de secuela.

-6.814,88 euros por 223 días de perjuicio personal básico.(desde la intervención hasta el alta de C. Baviera)

-229,17 euros por 3 días de perjuicio personal grave (Intervenciones en Oftalmédic Salvá y Baviera).

-900,32 euros por 17 días de perjuicio personal moderado.(desde la intervención hasta que le dan unas gafas)

-3.259,32 euros, por dos intervenciones quirúrgicas (2x1.629,66 euros)

-393,09 euros por gastos desplazamiento, alojamiento y dietas (Clinica Barraquer)

-206,30 euros por Gastos farmacéuticos

-4.380 euros importe de la cirugía con implante de lente en Clínica Baviera

-4.000 euros por daño emergente: necesidad de controles oftalmológicos más asiduos, asistencia sanitaria futuras (operación de cataratas) y aumento de riesgo de glaucoma.

Reclama la imposición de intereses de demora al amparo del art. 20 L.C.S., desde la fecha de la causación del siniestro.

BILBAO, aseguradora del Dr. Anselmo, indica que, en la intervención quirúrgica referida interviene, a fin de programar la máquina de Femtosegundo que realiza la intervención, un óptico o enfermera especializada en la materia, que dispone de su propio seguro de responsabilidad civil, que no ha sido llamada al proceso.

Que su póliza no cubre la responsabilidad civil en la que incurrieran otros profesionales, como es el caso, por el personal de la clínica en la que se realiza la intervención, ni la propia Clínica.

Además en cuanto al cirujano oftalmólogo, estamos ante una obligación de medios, no de resultados, sin que se le haya imputado acto alguno contrario a la 'lex artis' ni culpa ni mucho menos nexo causal, sin que en esta materia pueda aplicarse el principio de presunción de carga de la prueba en el causante del daño.

Discute igualmente, en su caso, los conceptos y cuantías reclamadas, anunciando la aportación de dictamen pericial.

Aportó el suscrito por la Dra. Remedios.

Por su parte, la entidad WR BERKLEY ESPAÑA, aseguradora de la clínica, contesta en similares términos a la anterior, (la intervención de un óptico, la limitación de cobertura de su póliza) indicando que puso todos los medios personales y materiales a su alcance, sin que en la demanda se llegue a indicar en que consistió su infracción, ni nexo causal alguno.

Que su póliza no cubre la responsabilidad civil de profesionales sanitarios que por sus actuaciones tengan obligación de tener concertado su seguro obligatorio.

Se opone a la cuantía reclamada, anunciando la aportación de dictamen pericial; lo fue del Dr. Iván.

Señala la improcedencia de la imposición de los intereses del artículo 20 L.C.S. y en su caso ser de aplicación el apartado 8.

La sentencia estimó parcialmente la demanda en los términos expresados, y contra ella se alza en apelación la parte demandante, y la codemandada condenada BERKLEY, vía impugnación.

SEGUNDO.Analizaremos en primer término el recurso de apelación.

Señala la apelante que no apela:

-el pronunciamiento condenatorio de BERKLEY, aunque muestra su disconformidad con la cuantificación de la condena y los motivos de su culpa.

-La no imposición de costas por desestimación de la demanda frente a BILBAO por serias dudas de hecho y de derecho (en la sentencia se habla sólo de dudas de hecho).

Impugna el resto de pronunciamientos entendiendo que la juzgadora yerra en la valoración de la prueba practicada en autos.

Articula el recurso en lo que llama 4 ejes:

a) Analizar si la relación jurídica debe catalogarse como de medios o resultado;

b) Analizar si existió incumplimiento de medios y/o resultado por parte de la CLÍNICA y el oftalmólogo Dr. Anselmo,

c) Analizar si la CLÍNICA y el Dr. Anselmo son responsables de los hechos acaecidos por responsabilidad propia, por omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación ex art. 1104 del CC o , cuanto menos, por culpa in eligendo o in vigilando ex art. 1902 y 1903 CC .

d) Y, finalmente, cuantificar el importe de daños y perjuicios ocasionado y, en especial, las partidas desestimadas por la Sentencia de manera incomprensible.

Y termina suplicando:

'...dicte Sentencia por la que condene solidariamente a BERKLEY y BILBAO SEGUROS al pago de una indemnización a mi mandante por importe de TREINTA DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (32.696,72€), más los intereses moratorios del art. 20 LCS , de acuerdo con la responsabilidad que atiende a la CLÍNICA SALVÀ y al Dr. Anselmo por la negligencia médica cometida, con expresa condena de las costas causadas en Primera y Segunda instancia.'

En el apartado séptimo dedicado a las costas, interesan que si finalmente se vuelve a absolver a BILBAO, no se les condene en costas por 'las serias dudas de hecho y derecho que plantea el caso, así como por lo injusto que resultaría tener que soportar las costas del profesional responsable de la Clínica que tantísimo daño y sufrimiento ha causado a mi representada.'

TERCERO.-Alegado, como decimos, error en la valoración de la prueba, la cuestión estribaría en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora en la forma parcial en que lo ha hecho, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...'( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

CUARTO.- En cuanto al motivo primero, la calificación jurídica de la obligación suscrita: de medios o de resultados.

-Alega por un lado que la sentencia no resulta esclarecedora al respecto pese a que se fijó como hecho controvertido.

Tiene razón en este extremo por cuanto la sentencia únicamente considera: ' Partiendo de lo dicho y de que la obligación o responsabilidad médica es una obligación de medios y no de resultado,...'

-Entiende que se trata de una obligación de resultado por cuanto se trata de un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva en la que además se prometió un resultado concreto a la paciente, una efectiva reducción de las dioptrías aunque no fuera al 100%. Y que en lugar de reducirse se duplicaron.

En el ámbito de la prestación de servicios médicos actualmente la jurisprudencia entiende que la responsabilidad del profesional médico es de medios y no de resultados, es decir, que aquél se obliga a proporcionar al paciente los cuidados necesarios según el estado de la ciencia y la denominada lex artiscon el fin de obtener la sanación, pero no asume como compromiso obligacional la curación del enfermo como resultado concreto. Doctrina inicialmente aplicada a la medicinacurativay extendida después a la voluntaria o satisfactiva(en particular, a partir de las SSTS de 30 de junio de 2009 y 27 de septiembre de 2010), que conlleva la improcedencia de aplicar en estos casos la conocida como responsabilidad objetiva o por resultado, salvo que éste se haya pactado o garantizado de modo expreso y particular.

De este modo la STS nº 18/2015, de 3 de febrero , afirma que 'La sentencia de 7 de mayo de 2014 ,con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 ,3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicinavoluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

En el caso que nos ocupa pensamos se está en una zona limítrofe entre la medicina curativa y la satisfactiva. La miopía de la demandante aunque supusiera una cierta merma en sus facultades físicas (le obligaba a llevar de forma permanente lentes), no le comportaba un riesgo para su vida o su salud que hiciera necesaria o inevitable la intervención facultativa, nada se alega en este sentido.

Y aunque es cierto que no se pactó o garantizó de forma expresa un resultado de un 100% de éxito, lo es también que en el documento de Consentimiento informado firmado por la paciente, reza:

'El objetivo del Lasik es tratar el defecto retractivo para no depender de gafas o lentillas, y aunque es un procedimiento bastante exacto no se puede garantizar al 100% la corrección absoluta del defecto retractivo. Por lo tanto podría quedar un defecto residual que obligara a una intervención adicional o a la corrección óptica del mismo'del que puede inferirse que las probabilidades de éxito eran muy elevadas y que los posibles defectos eran residuales. Y lo que resulta incontrovertido es que tras la intervención las dioptrías se incrementaron al doble.

Cualquiera que sea la opinión que, al respecto, se sustente, en todo caso, la doctrina del Tribunal Supremo señala que toda actividad médica entraña la actuación sobre personas, y por ello queda sujeta al componente aleatorio propio de la misma, por lo que, se trate de medicina curativa o satisfactiva, no es exigible al médico la obtención del resultado, por lo cual, para que prospere la pretensión de condena por responsabilidad médica, es preciso probar que ha existido algún género de culpa o negligencia. Ello nos conduce al estudio del segundo de los motivos del recurso.

QUINTO.-Se alega negligencia palmaria por incumplimiento de medios y/o resultado.

Considera la recurrente que han existido una infinidad de irregularidades procedimentales técnico-médicas graves que deben comportar la conclusión de que, en este caso, se ha producido un incumplimiento contractual y de la lex artis grave y esencial susceptible de ser catalogado como negligencia médica y no como mero 'error',y considera como tales:

-la duplicidad de dioptrías causadas.

-la no explicación del consentimiento informado a la paciente.

-la no realización de las pruebas preoperatorias de pupilometría y test de Schrimer.

-el incumplimiento de la obligación del Dr. Anselmo u otros profesionales de la clínica y responsables de la intervención de comprobar los datos de la máquina con la que se ejecutaba la operación.

-la falta de explicación sobre lo ocurrido ni el ofrecimiento de la nueva operación para implantación de lentes fáquicas de manera gratuíta.

En cuanto a la duplicidad de las dioptrías causadas tras la intervención, que son incontrovertidas, suponen efectivamente que el resultado fue totalmente contrario al esperado, atendido que ya hemos apuntado que no se había garantizado un resultado rotundo.

En lo tocante al consentimiento informado decir que se conceptúa en la Ley 41/2002 como ' la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'. Tratándose de intervención quirúrgica, el art. 8.2 de la misma ley exige que conste por escrito, y el art. 10, al referirse a las 'condiciones de la información y consentimiento por escrito', establece en su apartado 1 que ' El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.Y en su apartado 2 añade que el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

En nuestro caso, está fuera de duda que a) la demandante consintió la intervención quirúrgica a la que se sometió, pues se trataba de una intervención aconsejada por su oftalmólogo de cabecera el Dr. Claudio que le informó del tipo de intervención, como manifestó al ser interrogado, y cuya realización requería su propia colaboración o disposición (habría sido imposible realizarla sin ella); b) el consentimiento informado figura por escrito, en él se dice que se le ha explicado verbalmente, y según el Dr. Carlos (Cl. Baviera), es una copia adaptada de las recomendaciones de la Sociedad Oftalmológica Española, también lo confirman la perito Sra. Remedios y se le entregó y firmó el 17 de octubre siendo la intervención el día 24, por lo que si alguna duda o precisión necesitaba, el margen temporal era más que suficiente para disiparla; c) en dicho documento consta también el procedimiento -intervención- a realizar: cirugía refractiva; y d) no hay constancia de que concurriera ninguna circunstancia de riesgo específico en la paciente.

En cuanto a las pruebas de pupilometría y test de Schrimer que dice no fueron realizados y que son esenciales.

No se comparte el alegato. El único perito que sostiene su exigencia es el de la parte demandante, Dr. Esteban, que admitió que existen varios protocolos al respecto. Por el contrario los testigos-peritos propuestos por la propia demandante, Dr. Claudio y Dr. Carlos manifestaron que a la paciente se le realizaron todas las pruebas preoperatorias necesarias, y éste último, añadió que estas dos tienen un valor relativo; que las pruebas se realizaron con una máquina denominada pentacam que puede sugerir sobre la sequedad del ojo, y que cuando vió a la paciente tras la intervención objeto de litigio, no tenía sequedad ocular que no es raro que aparezca tras estas intervenciones lasik, lo que viene a coincidir con la perito Sra. Remedios que manifestó que el pentacam tiene un software que si el paciente no es apto no deja continuar el proceso.

En cuanto a la falta de explicación sobre lo ocurrido y de inexistencia de ofrecimiento de la nueva operación para implantación de lentes fáquicas de manera gratuíta.

Tampoco se comparte que ocurriera así, además de entender que ello, en su caso, no constituiría incumplimiento alguno. En la historia clínica se recoge en la anotación correspondiente al día posterior a la intervención, el 25/10/18: '...Intervenida ayer de femtolaser. Dr. Claudio. Preocupada porque no ve bien....Mañana vendrá a consulta con Dr. Anselmo'

El Dr. Claudio respondió con un 'totalmente de acuerdo' a la pregunta formulada por el letrado de BILBAO sobre si era cierto que por parte del Dr. Anselmo se le ofreció la posibilidad de realizar de forma gratuíta la intervención de lente intraocular y el seguimiento necesario, y añadió que ella se negó a que la tocara más y le pidió que le buscara otro doctor de confianza recomendándole Barraquer y el Dr. Carlos.

No se entiende, pues que nada de lo denunciado constituya un incumplimiento.

En cuanto al alegato de la falta de comprobación por parte del Dr. Anselmo u otros profesionales de la clínica y responsables de la intervención de comprobar los datos de la máquina con la que se ejecutaba la operación, debe ponerse en relación con la alegación de la recurrente de no dar por probado que las consecuencias generadas por la intervención se debiesen únicamente al error de la optometrista Sra. Luz, al introducir o elegir los datos en la máquina.

Al respecto, la sentencia de instancia señala que el error es atribuible a la optometrista en el momento de la intervención al realizar la búsqueda de los datos de la paciente en la máquina que había programado correctamente a primera hora insertando los datos de todos los pacientes, según el testimonio prestado por la misma, Sra. Luz. Sin embargo descarta la responsabilidad del oftalmólogo-cirujano Dr. Anselmo y por ende, de su aseguradora BILBAO argumentando que:

'....el único dato que permitiría, en los términos del litigio planteado, imputarle culpa o negligencias (descartada la falta de realización de pruebas necesarias, de consentimiento informado y de información de la operación, según se ha ido mencionando, por todos los profesionales), sólo sería la falta de revisión de la programación de dicha máquina el hecho que, en su caso, generaría la misma, sin que en modo alguno se haya practicado prueba sobre dicho extremo, que incumbía a la actora, pues una cosa es la programación e introducción de datos y otra la revisión, y también, una cosa es la comprobación de éstos por parte del facultativo una vez introducidos y otra distinta es la comprobación o verificación en el momento preciso de la búsqueda o descarga al entrar la paciente en quirófano, sobre ello la prueba nada claro evidencia, es más, del testimonio del Dr. Claudio y de la Sra. Luz, parece que la persona que fue indicando dichas circunstancias fue el Sr. Claudio, que estaba con la optometrista y acompañando a la paciente, lo que pudo llevar a alguna confusión u omisión que, en todo caso, no se ha probado.'

Pues bien, en este punto entendemos asiste la razón a la apelante.

Mientras el perito de la demandante Sr. Esteban considera que el oftalmólogo debe introducir o revisar los datos de la paciente en la máquina, la perito de BILBAO, Dra. Remedios, entiende, según expone en su dictamen, que '.... EL PERONAL SANITARIO RESPONSABLE DE LA TRANSCRIPCIÓN DEL PROGRAMA QUIRÚRGICO AL ORDENADOR DEL LASIK ES EL ÓPTICO CLÍNICO, QUE DADO SU CUALIFICACIÓN Y RESPONSABILIDAD PROPORCIONALES A SU RANGO PARA ESTA FUNCIÓN NO NECESITA SUPERVISIÓN POR PARTE DEL MÉDICO MIENTRAS INTRODUCE LOS DATOS,....'

Puede entenderse que en la introducción de los datos no sea necesaria supervisión alguna, que el médico delegue esta actuación en el optometrista, pero no compartimos que no lo sea en el momento preciso de la intervención cuando se descargan dichos datos; esto es, creemos que debe comprobar que los que se descargan son los del paciente concreto al que se va a intervenir. Esta versión encuentra su apoyo en el testimonio de los Dres. Claudio y del Dr. Carlos, y se entiende razonable que así sea, dado que aunque la intervención se realice por ordenador, ello no quita que deba considerarse el responsable último al ser el médico que la ejecuta.

Es por ello que se entiende que se ha de imputar la responsabilidad a BILBAO como aseguradora del Dr. Anselmo, estimando en este extremo el recurso de apelación.

SEXTO.-Sentado lo anterior cumple ahora entrar en el análisis del recurso, vía impugnación, planteado por BERKLEY, la aseguradora de la Clínica, que ha resultado condenada en primera instancia.

Dice la sentencia:

'Ahora bien, ciertamente, que dicha responsabilidad se haya logrado individualizar en la persona del optometrista, no exime de responsabilidad al centro médico contratado por la paciente, ni a su aseguradora, ya por la vía del 1.101 CC, ya del 1.903, sobre la 'culpa in eligendo'

Arguye la impugnante que la póliza excluye de cobertura la responsabilidad civil de aquellos profesionales sanitarios que por sus actuaciones tengan obligación de tener concertado su seguro obligatorio, es decir, ni del Dr. Claudio ni de la optometrista Sra. Luz.

No se comparte. El Dr. Claudio no es parte en el procedimiento. Y con respecto a la Sra. Luz, es preciso constatar, como señala la apelante, que en su póliza de Responsabilidad Civil concertada con A.M.A., que obra en autos, se establece como riesgos cubiertos: '.... la Responsabilidad Civil Profesional del Asegurado frente a terceros, derivadas de daños y perjuicios causados en el ejercicio de su profesión, tal y como dicha profesión viene regulada en la reglamentación vigente....',y dentro de las funciones de su profesión no se incluyen las tareas realizadas durante la operación, introducción y descarga de datos de la paciente. Así alega la apelante que, 'el CÓDIGO DEONTOLÓGICO DEL ÓPTICO - OPTOMETRISTA define el alcance de la profesión en su apartado 3.3.3, en el que sostiene que: 'El óptico-optometrista es responsable de la correcta dispensación y adaptación de los sistemas de compensación visual u otros productos sanitarios de posible prescripción, así como de la instrucción precisa para su uso.' En palabras llanas: el optometrista diagnostica las deficiencias en la visión y dispensa gafas y/o lentillas para su corrección.' Y añade: 'A mayor abundamiento, encontramos que la propia página web del Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas (https://www.cnoo.es/que-es-un-optico-optometrista) ya entiende que: 1- La Óptica-Optometría es una profesión libre, sanitaria -NO MÉDICA- e independiente en la asistencia primaria, y es la disciplina científica que estudia globalmente el complejo sistema visual con el fin de obtener de la visión la máxima eficacia. 2- Está formado y autorizado legalmente -como diplomado universitario-, para determinar el estado de la salud visual y la valoración funcional de los componentes de acomodación refractiva, ocular-sensorial-motora y perceptual del aparato visual.En dichas funciones NO se incluye en modo alguno la intervención en procedimientos LASIK.'

Argumentos éstos que no son rebatidos por la aseguradora de la Clínica que insiste en su falta de cobertura, cuando con lo dicho, insistimos, se acredita que las funciones realizadas por la Sra. Luz en la intervención realizada a la demandante, excedían del ámbito propio de su actividad profesional, que es lo que cubre su seguro de responsabilidad civil, con lo que decaería el argumento de la impugnante.

Se confirma en este extremo, pues, la sentencia que imputa responsabilidad a la aseguradora de la Clínica por la entender que hay culpa o negligencia de ésta, que lo sería, tanto por la vía contractual, al quedar fuera de toda discusión que la Sra. Luz tiene concertada una relación laboral, como por la extracontractual, culpa ' in eligendo', sin que opere la causa de exclusión de cobertura pretendida.

SÉPTIMO.-Afirmada la responsabilidad de ambas aseguradoras, es momento de analizar la cuantificación de la indemnización pretendida por la apelante que lo es de igual forma que se reclamó en la demanda, ' pese a que el Perito, post Audiencia Previa y facilitación de nueva documentación por parte de adverso, ampliase el importe indemnizatorio'

Concreta el importe de su reclamación en un total de 32.696,72 euros con el siguiente desglose:

-10.113,64 euros por 10 puntos de secuela: colocación de las lentes intraoculares (5+5)

-6.814,88 euros por 223 días de perjuicio personal básico (desde la intervención hasta el alta de C. Baviera)

-229,17 euros por 3 días de perjuicio personal grave (Intervenciones en Oftalmédic Salvá y Baviera).

-900,32 euros por 17 días de perjuicio personal moderado.(desde la intervención hasta que le dan unas gafas)

-3.259,32 euros, por dos intervenciones quirúrgicas (2x1.629,66 euros)

-393,09 euros por gastos desplazamiento, alojamiento y dietas (Clinica Barraquer)

-206,30 euros por Gastos farmacéuticos

-4.380 euros importe de la cirugía con implante de lente en Clínica Baviera

-4.000 euros por daño emergente: necesidad de controles oftalmológicos más asiduos, asistencia sanitaria futuras (operación de cataratas) y aumento de riesgo de glaucoma.

Del importe concedido en la sentencia, se extrae que no se atiende a los importes reclamados por las secuelas, ni por los 223 días de perjuicio básico, ni por daño emergente. Razona:

'En cuanto a la cuantía de la indemnización, según lo reclamado por la actora, debe excluirse la que denominada colocación de lente intraocular en cada ojo, pues no es daño, en el sentido que se pretende sostener, el daño es el definitivo y permanente y, en este caso, la segunda operación a la que se sometió la actora, bien que con otro profesional, pero la misma que se le ofreció realizar gratuitamente, corrigió la visión de la paciente, que es correcta en la actualidad, sin molestias, sin complicaciones, es decir, la medicina reparadora tuvo finalmente el resultado apetecido, sin que ello, atendido como se sucedieron los hechos, no implica que no se deban indemnizar tanto los gastos en que incurrió la actora, viaje a Barcelona y nueva intervención quirúrgica en la Clínica Baviera, en Palma, como, en aplicación analógica del Baremo empleado en materia de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor, el resto de conceptos que se reclaman, que se consideran, a la vista de los informes médicos y de las facturas y documentos acompañados, plenamente acreditados, salvo los 223 días que se solicitan hasta el alta médica definitiva, pues no consta imposibilidad o limitación alguna durante tal periodo. Por ello, la entidad aseguradora deberá indemnizar a la actora en la suma de 9.367 euros, por los conceptos indicados. '

(el resultado de los conceptos que considera indemnizables suman 3.968,20 euros, hay un pequeño error aritmético)

-En cuanto a los 10 puntos de secuela por colocación de lentes intraoculares.

Es cierto, como dice la juez, que se ha conseguido recuperar por la paciente la visión completa que era el objetivo primigenio de la intervención, pero no debe perderse de vista el dato crucial de que para ello fue necesaria una segunda intervención diferente a la primera, y que fue necesaria por el resultado de la primera que por las circunstancias ya relatadas, supuso que la paciente en lugar de eliminar o reducir ostensiblemente sus dioptrías (recuérdese que en el consentimiento informado se decía que podía quedar un defecto 'residual'), por lo que entiende la Sala que resulta del todo estimable la petición que se efectúa. Al respecto no debe soslayarse que en la pericial del Dr. Iván, de parte de BERKLEY, se manifiesta, si bien para el caso de estimar la demanda, considero adecuado valorar como secuela la colocación de las dos lentes intraoculares a la peritada, con un valor total de 10 puntos.

-En cuanto a los días de perjuicio básico, interesa la apelante:

Que incluya los 223 días de perjuicio personal básico por importe de 6.814,88 euros, que eran los reclamados en la demanda y que abarca desde la fecha de la intervención litigiosa, hasta la fecha de alta en Clínica Baviera.

O bien, cuanto menos, incluya 181 días, los transcurridos entre la operación y el último ticket de farmacia acompañado, lo que comporta un importe de indemnización de 5.531,36 euros

O bien, de acuerdo al cálculo realizado por el perito Dr. Iván, de la aseguradora BERKLEY, no incluya perjuicio personal básico pero aumente los días de perjuicio personal particular moderado hasta los 57 días.

No puede atenderse a su petición principal ni a la primera de las alternativas.

Compartimos el argumento de la juez de que no consta imposibilidad o limitación alguna durante dicho periodo, más allá de los 3 días de perjuicio grave, correspondientes a los 3 días de intervenciones, y los días de perjuicio personal moderado, que entendemos sí pueden ser ampliados hasta los 57 que estimaba el Dr. Iván para el caso de estimarse la demanda (considera en su dictamen que 60 días después de las reintervenciones practicadas en la Clínica Baviera, fecha más que prudente para la recuperación tras las cirugías practicadas en las que no consta ninguna complicación.) El alegato de que 'ha perdido más de medio año de sus estudios de doctorado' carece de todo sostén probatorio.

-En cuanto a la petición de 4.000 euros por daño emergente, donde incluía según su perito, la intervención de cataratas que pueden sobrevenir precozmente y los controles oftalmológicos periódicos por la posibilidad de desarrollar glaucoma, y a los que ahora en sede de apelación añade el daño moral y la limitación de actividades o funciones de la vida diaria.

Nos parece adecuado. Aunque no deba incluirse el daño moral que ya se contempla en los días de perjuicio, ni la limitación de actividades que no se reclamaban y además no se acredita de forma alguna, y que existe discrepancia entre los peritos sobre la posibilidad de aparición prematura de cataratas (27% el Dr. Esteban, 'surgirá a la edad que le corresponda a la paciente independientemente de la intervención', la Dra. Remedios; y un 1% el Dr. Iván) lo cierto es que el control oftalmológico que desde luego, se conviene, es necesario tras una intervención Lasik, lo es mucho más tras una intervención de implantación de lente intraocular que fue lo que finalmente necesitó la demandante, por lo que teniendo en cuenta su edad en el momento de la intervención (27 años) y el promedio del importe o coste de las visitas médicas cifrado por el Dr. Carlos (Cl. Baviera) entre 50-80 euros, resulta más que ajustada la cifra solicitada.

En definitiva, la suma que consideramos corresponde a la demandante es s.e.u.o., de 21.600,24 euros, resultado de añadir a la contemplada por la sentencia, el importe relativo a los 10 puntos por secuelas, 40 días de perjuicio moderado que se añaden a los iniciales 17, y el daño emergente.

OCTAVO.-En cuanto los intereses de demora.

La sentencia considera:

Respecto a los intereses del artículo 20 LCS , atendido el requerimiento hecho a la clínica asegurada, que se acompaña con la demanda, con indicación expresa de ponerlo en conocimiento de la aseguradora, los mismos deben devengarse desde el 4 de marzo de 2.019, fecha de la recepción de la reclamación.

Este pronunciamiento sólo es controvertido en sede de apelación por la impugnante BERKLEY, ya que la actora-apelante se limita a solicitar en el suplico de su escrito de recurso la imposición de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS.

Considera que debe entenderse que los intereses, en caso de condena, deberán aplicarse desde la fecha de la sentencia o subsidiariamente desde que tuvo conocimiento de los hechos tras su emplazamiento el 21 de octubre de 2020, tras el desistimiento de la actora de SEGURCAIXA.

No explica por qué deben imponerse los intereses desde la sentencia. Sí estimamos que deben imponerse desde el momento de su emplazamiento. Con independencia de que la demandante dirigiera su demanda frente a SEGURCAIXA en la creencia de que era la entidad aseguradora de la Clínica Salvá, dado que fue la póliza de esta entidad la que le fue aportada por la Clínica en las Diligencias preliminares, cuando ya en esa fecha no estaba en vigor la póliza por baja del tomador, según refirió y acreditó SEGURCAIXA al contestar, lo que obligó a la demandante a desistir y dirigir su demanda frente a la aseguradora BERKLEY, no puede hacerse a la aseguradora merecedora de la sanción que supone la imposición de los intereses moratorios como se pretenden, puesto que se configuran como un acicate a las entidades de seguros para que cumplan con sus obligaciones frente a los perjudicados una vez que han tenido conocimiento del supuesto que las obliga a ello, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, ya que no queda acreditado de forma alguna que la aseguradora tuviera conocimiento del asunto hasta el momento de su emplazamiento, no siendo suficiente, a estos efectos el requerimiento que de forma extrajudicial se dirigió a la Clínica.

Este argumento debe hacerse extensivo respecto a la aseguradora BILBAO.

En dicha línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008, nº de resolución: 1202/2008, ponente Excmo. Sr. ALMAGRO NOSETE, que explica, respecto de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que se transcribirá (el subrayado es añadido):

'Ciertamente, la necesidad del proceso para establecer la responsabilidad de la que deriva, como obligación accesoria, la indemnización por mora, e incluso, en algunos supuestos, para determinar su alcance y fijar el valor de los daños y la cuantía de la indemnización, constituye un argumento integrador del concepto de causa justificada que excluye la mora de la aseguradora y sus efectos, en los términos previstos en la regla 8ª del artículo 20, tal y como ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Sala. Dentro del casuismo en el que se ha interpretado y aplicado la aludida regla, siempre con el referente del carácter sancionador con el que se regula el recargo por mora de la aseguradora en el repetido precepto, la jurisprudencia ha considerado como causa justificada excluyente de sus consecuencias la polémica o la discusión acerca de la existencia del siniestro o sobre sus causas - Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo , 9 de junio , y 12 de diciembre de 2006 , y 11 de junio de 2007 -, así como sobre la cobertura del evento por la póliza de seguro - Sentencias de 11 de marzo de 2002 y 22 de octubre de 2004 -, llegando incluso a buscar elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada - Sentencia de 21 de diciembre de 2007 -.

La más moderna jurisprudencia es expresiva del rigor con que se aplica la regla, apreciando limitadamente la existencia de causa justificada en función de las circunstancias de cada caso con el objeto de lograr el cumplimiento de la finalidad de la norma -propiciar el oportuno cumplimiento de la obligación por parte de las compañías de seguro y lograr el pronto y adecuado resarcimiento del perjudicado-, siempre atenta a las consecuencias económicas y de toda índole que se derivan de la aplicación rigurosa del precepto. Se trata de limitar la justificación del retraso en el cumplimiento de la obligación de pago -o consignación- de la indemnización a los casos en que la conducta de la aseguradora muestre visos de razonabilidad, lo que supone realizar una valoración 'ex post' de su conducta con arreglo a un canon de razonabilidad en función de las circunstancias de cada supuesto, sin erigir en ningún caso la existencia del proceso en sí misma como causa de justificación.'

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. al estimarse parcialmente los recursos, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por el mismo en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez, en nombre y representación de DÑA. Candida, y el recurso, vía impugnación, interpuesto por la Procuradora Sra. Borrás, en nombre y representación de W.R.BERKLEY EUROPE A.G. SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia de 13 de mayo de 2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

- Se revoca parcialmente dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda promovida por DÑA. Candida frente a BILBAO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y W.R.BERKLEY EUROPE A.G. SUCURSAL EN ESPAÑA, condenando solidariamente a las referidas a abonar a la actora la suma de 21.600,24 euros, más los intereses moratorios desde las fechas de sus respectivos emplazamientos, manteniéndose el pronunciamiento de no imposición de costas.

- No se hace imposición de las costas de la alzada.

Dése a los depósitos constituidos en su caso, para recurrir el destino legalmente previsto conforme la D.A. 15ª de la L.O.P.J.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.