Sentencia CIVIL Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 869/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00157/2022

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento Divorcio Contencioso 81/2018

Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma

Ro llo de Sala nº. 869/21

S E N T E N C I A nº 157/2022

Il mos. Sres.

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 30 de marzo de 2022

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante apelante Cristina y como demandados apelados Argimiro y el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 22 de marzo, expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma se dictó sentencia número de fecha 17 de mayo de 2021, en cuyo fallo se dispuso lo siguiente:

'Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda promovida por la representación procesal de Dña. Cristina frente a D. Argimiro, se decreta la disolución por DIVORCIO de su matrimonio celebrado el 24 de marzo de 2012, siendo revocados todos los poderes y consentimientos que se hubiesen otorgado entre los cónyuges, y acordando las siguientes medidas:

1.- Mantenimiento de la patria potestad compartida de D. Argimiro y Dña. Cristina, sobre su hijo Benigno, tanto en su titularidad como en su ejercicio, lo cual implica que:

- Deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres.

- Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

- Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor, cuestión que no podrá ser decidida de forma unilateral por ninguno de ellos bajo ningún concepto, o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención conjunta de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

- Se impone así mismo la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión conjunta de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica. Bajo ningún concepto tendrá preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día le tenga en su compañía.

- Los dos padres deberán ser informados por el otro progenitor y por terceros, de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

- De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y que se facilite, a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud del mismo.

- El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Benigno al padre, D. Argimiro.

3.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, de forma que Benigno estará con su madre Dña. Cristina:

- Entre semana: martes y jueves desde la salida del colegio (o las 17.00 horas si no fuera lectivo) hasta las 20.00 horas. Los martes y jueves de aquellas semanas en que al menor le corresponda estar el fin de semana con su padre, pernoctará con su madre, de modo que la entrega del menor no tendrá lugar a las 20.00 horas de los referidos días (martes y jueves) sino a la mañana siguiente del miércoles y viernes respectivamente, en que la madre lo entregará en el centro escolar (o si no fuera lectivo, a las 9.30 horas).

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o las 17.00 horas si no fuera lectivo) hasta el domingo a las 20.00 horas.

Respecto al régimen de vacaciones, se dividirán por periodos iguales, eligiendo el periodo de disfrute el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar al otro progenitor el periodo elegido con al menos un mes de antelación. Las vacaciones escolares de verano comprenderán los meses de julio y agosto, y se disfrutarán por quincenas alternas, fijándose para el progenitor no custodio visita con el menor los jueves, de 11.00 horas a 19.00 horas, realizándose los intercambios los lunes Todas las entregas y recogidas que no tengan lugar en el centro escolar, se efectuarán a través de un tercero de común acuerdo, y en su defecto, en el Punto de Encuentro Familiar de Palma, y sin que se considere que la pareja del padre Dña. Hortensia reúna las condiciones necesarias para actuar de intermediaria.

4.- Se mantiene la derivación de Dña. Cristina y D. Argimiro al Equipo de Mediación del Govern Balear, dependiente de la Dirección General de Familia y Menores. 5.- Se acuerda la continuación de Benigno en el tratamiento psicológico que está siguiendo con Dña. Leocadia, exhortándose a ambos progenitores para que sigan las pautas de dicha profesional, tanto respecto a la forma de desarrollo de las sesiones como a su actuar posterior.6.- No ha lugar a realizar atribución alguna respecto del uso del domicilio familiar sito en CALLE000, NUM000, bloque NUM001, NUM001 de DIRECCION000 ( DIRECCION001) a ninguna de las partes.7.- Fijación de una pensión de alimentos a cargo de Dña. Cristina y a favor de su hijo Benigno, de 180 euros mensuales, cantidad periódicamente actualizable según los incrementos que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que D. Argimiro designe para ello. Sin embargo, el coste del colegio privado al que acude el menor en la actualidad, deberá ser abonado al 50% entre ambos progenitores (coste que no incluye comedor escolar, uniforme ni material escolar y libros de texto).

8.- Respecto a los gastos extraordinarios del menor, deberán ser abonados del modo siguiente:

c) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito, tanto la decisión del gasto como su importe), o en defecto de acuerdo, hubiera sido acordada judicialmente su realización, por mitades e iguales partes;

d) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o su autorización judicial subsidiaria, por el progenitor que decida su realización, si es que el gasto llegara a producirse;Los gastos extraordinarios deberán ser justificados, tanto en su importe como en su devengo. El progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente a su devengo la existencia del gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que estime oportunas.

9.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dña. Cristina.

10.- No ha lugar a la atribución a D. Argimiro la facultad para elegir el centro escolar de Benigno.

No procede expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la representación procesal de la actora se formuló recurso al que se opuso la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta el 8 de octubre de 2021, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo.

TE RCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Se alza la defensa de la demandante apelante contra la sentencia de primera instancia que tras decretar la disolución por causa de divorcio el matrimonio habido con el demandado, del que nació en fecha NUM002 de 2014 y vive en la actualidad el menor Benigno, acuerda modificar el sistema de guardia y custodia exclusiva materna que, en favor de la recurrente, estableció el auto de medidas provisionales coetáneas a la demanda y el auto de medidas cautelares a raíz de la denuncia de malos tratos que la recurrente formuló en su día contra su ex pareja demandado, para acordar ahora la atribución de la custodia en favor del padre demandado.

La parte apelante discrepa de la modificación del sistema de custodia en favor del padre y en detrimento de la madre, solicitando que se mantenga la custodia exclusiva a su favor, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre y se fije una pensión de alimentos a cargo del demandado y una pensión compensatoria derivada de la dedicación de la recurrente a sus hijos y al otro hijo del demandado, así como por la disparidad de capacidad económica y porque la recurrente tras la separación se quedó en situación de desempleo.

La recurrente, consciente de que hay informes periciales que avalan y dan respaldo a la decisión judicial sometida a revisión, sin perjuicio de que se pueda discrepar de su valoración desfavorable para la parte apelante, basa su impugnación contra la recurrida en los siguientes motivos: a) Infracción de lo dispuesto en el artículo 341 de la LEC, en punto a que en lugar de haberse procedido a la designación de un perito judicial por insaculación, la prueba pericial ha consistido en la emisión de distintos informes de la UVASI, IMAS, IML. b) Error valorativo al examinar y valorar tales informes ya que en ninguno de ellos se ha emitido un juicio desfavorable a que la custodia sea ejercida por la recurrente; c)lesión a la tutela judicial efectiva en relación a la negativa a que se practicasen la declaración de los testigos propuestos por la parte recurrente; d) Error en que habría incurrido la juez a quo a la hora de decidir el cambio de custodia a favor del demandado, dado que considera que no existe ninguna razón objetiva para privar a la recurrente de la custodia de su hijo; e) Error al no pronunciarse la sentencia sobre el uso a favor de la recurrente de la vivienda familiar, dado que la recurrente no dispone de vivienda alguna, mientras que el demandado es propietario de tres viviendas y pretende vender la vivienda familiar por lo que su recuperación solo persigue satisfacer su ánimo de beneficio; f) Error al no haber establecido una pensión de alimentos para la recurrente en atención a su situación económica precaria; g) Error al no haber establecido y fijado para la apelante una pensión compensatoria indefinida de 2.500 euros, cuando en la demanda solicitó 1.400 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación del demandado y del Ministerio Fiscal. Ambos han solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

II./ Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, cierto y verdad que no se precedió al nombramiento de un perito por insaculación, sin embargo, los distintos informes periciales vertidos en el presente expediente emitidos a cargo del IML, del IMAS con ocasión de una denuncia penal formulada por la actual pareja del demandado y para valorar los posibles indicadores de abuso sexual denunciados por el padre, dando lugar a la incoación de un procedimiento penal y los de la UVASI por causa de un expediente judicial de medidas de protección del menor por presunta negativa del padre a reintegrarlo a la madre, acumulado a otro formulado a instancias del padre pidiendo la suspensión de la custodia de la madre con base a la presencia en el menor de indicadores de abusos sexuales por falta de control parental, así como el realizado por la psicóloga encargada del seguimiento de la familia, se introdujeron válidamente durante el procedimiento y sobre los mismos ha existido efectiva contradicción en el acto del plenario, sin que la parte demandada los haya combatido, en cuanto a su admisión se refiere, para su posterior valoración judicial y, de facto, la parte apelante en su recurso no indica, ni explica, de qué modo se opuso a la incorporación de tales informes, ni que se le hubiera imposibilitado combatir los mismos. Reviste especial interés el informe emitido por el IMAS de fecha 12 de abril de 2021, en el que se dio respuesta al oficio de 26 de marzo de 2021 del juzgado a quo, en virtud del cual se solicitaba recomendación en el modo de custodia y régimen de relaciones que más beneficiaba al menor Benigno. Este último informe fue elaborado a petición judicial, según se acordó en el auto de 15 de febrero de 2021, resolución que no fue combatida.

El técnico/a que suscribe este informe es funcionario del IMAS, de modo que ha de suponerse su imparcialidad y objetividad - de hecho, la parte apelante no formuló tacha ni reparo al autor del informe -, sin perjuicio de que sus conclusiones estén sujetas al juicio crítico de las partes y a la valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica.

En su recurso la parte apelante, en modo alguno, acredita que, al margen de la discrepancia que le merezca dicho informe, en lo relativo a sus conclusiones, se hubiera opuesto a su incorporación a las actuaciones para servir de prueba, ni que se le hubiera impedido hacer alegaciones sobre el mismo o someterlo a contradicción, pidiendo la comparecencia a judicial presencia del técnico autor del mismo, tal es así, que en relación a ello no ha denunciado que se hubiera cometido lesión a su derecho a la tutela judicial efectiva, en la dimensión del derecho a utilizar los medios de prueba.

El motivo, por tanto, no tiene recorrido.

III./ En su segundo motivo la parte apelante alega que la sentencia yerra al considerar que ninguno de los informes recomienda que opere un cambio en el sistema de custodia a favor del padre.

La queja que vierte la parte apelante no se corresponde con la realidad. El informe del IMAS de fecha 12 de abril de 2021 sí que recomienda un cambio de custodia a favor del padre, sustentado en la constatación de la situación de malestar emocional que presentaba el menor, presencia en él de conductas sexualizadas, tanto en el Colegio donde estudia como con los progenitores, por acceso a través de su terminal a contenido de pornografía, que si bien no ha podido detectarse que es lo que lo motiva, sí se considera que ha sido debido a conducta negligente de la madre por insuficiente supervisión y control, hasta el punto de que el menor refiere y reconoce mayor control en el entorno del padre, actitud beligerante de la madre hacia los varios recursos terapéuticos que intervienen sobre el menor, a quienes tacha de corruptos, animadversión de la recurrente hacia la pareja del demandado, a pesar de que tanto en el colegio del menor, como de parte de este y de los profesionales que le tratan, valoran positivamente la figura de la pareja de su padre; actitud más positiva y colaborado del padre para rebajar la conflictividad con la demandante y receptiva a la hora de seguir las indicaciones de los terapeutas, propiciada por la mayor empatía de su pareja; verbalización por el hermano del menor de conductas de maltrato de su madre hacia su hermano. Y, de otra parte, el reciente informe de Seguimiento y de Medidas de Declaración de Riesgo elaborado por el IMAS en fecha 15 de marzo de 2022 en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia apelada en el expediente NUM003, aportado como hecho nuevo en esta alzada, con ocasión de la sentencia avala esa recomendación a tenor de la evolución positiva del menor en algunos aspectos a raíz del cambio de custodia, en lo relativo a la desaparición de las conductas sexualizadas en el ámbito escolar y mejora académica, hasta el punto de que el menor ha manifestado sentirse mejor en el entorno paterno e incluso apunta a la conveniencia de intervención psicológica de la madre, a raíz de su comportamiento hacia los técnicos que intervienen y tratan al menor y a la familia e incluso con el pediatra del menor y psicóloga de DIRECCION002, a causa de su actitud hostil, de enfrentamiento, amenazas, vejaciones y falta de colaboración en la intervención que la confrontan, siendo así que ese mismo discurso de persecución de parte de las instituciones y profesionales que intervienen en el menor, tachándolos de falta de imparcialidad y de mostrar partido hacia el posicionamiento del padre y de su pareja, y a los que ha suponerse que no persiguen otro objetivo que procurar su bienestar, también se vierten en el recurso, aunque sin base ninguna.

El motivo, tampoco puede prosperar.

IV./ En su cuarto motivo la parte apelante se queja la recurrente de la lesión al derecho a utilizar los medios de prueba. En concreto se queja de que no se le hubiera admitido la declaración de una serie de testigos. Esta queja llevó a la recurrente a interesar la práctica de prueba en esta alzada. Dicha prueba fue denegada, en esencia, porque en su recurso la parte apelante no ha sido capaz de explicar el objeto de estas testificales, ni el alcance de las mismas y de qué modo su resultado podría llegar a alterar las conclusiones de la juez a quo, las cuales se han sustentado sobre los cuatro informes periciales a los que nos hemos referido anteriormente. Desconocemos, en la medida en que no ha sido explicado ni justificado en el recurso, qué trascendencia, en relación con tales informes y su virtualidad para alterar o cambiar su sentido y la convicción judicial expresada en la sentencia, podrían tener tales testimonios.

La administración de la prueba en esta alzada y el consiguiente juicio sobre su admisión, requería que la parte apelante hubiera proporcionado a esta Sala elementos suficientes para poder realizar el juico de pertinencia y de necesidad, lo que no se ha verificado y la simple lectura del recurso es prueba de ello.

El motivo tampoco puede ser acogido.

V./ En lo que hace al error valorativo que se achaca a la sentencia al decidir un cambio de custodia de ningún modo se comparte. La juez a quo en la sentencia apelada explica, con base en los distintos informes y preferentemente en las consideraciones del informe del IMAS, las razones de su decisión y no vemos razones objetivas para modificar ni cambiar su criterio.

En efecto, como consecuencia del expediente seguido ante el IMAS por las conductas sexualidades que presenta el menor y alto grado de malestar psíquico, así como de su seguimiento y ampliación tras la sentencia de primera instancia se ha constatado y existe un procedimiento penal abierto en el curso del cual se ha podido comprobar una negligencia parental en el control y supervisión del menor que ha utilizado su teléfono móvil presuntamente para acceder a contenidos pornográficos, ello al parecer habría tenido lugar en ocasiones en que el menor ha estado en compañía de la madre (atestado NUM004), sin que se halla encontrado ningún tipo de programa remoto de control de parte del padre. Ello explicaría las conductas sexualidades que presenta el menor en su entorno familiar y escolar. Además, los técnicos que tratan a la familia se han quejado de la conflictividad de la madre y la alta judicialización y de sus continuas amenazas y vejaciones y falta de colaboración para seguir sus indicaciones y reacción beligerante cuando los técnicos le manifiestan su contraposición, frente a una reacción más positiva y colaboradora en el ámbito familiar del padre. Esta actitud se ha extendido también a la psicóloga privada y al pediatra del menor que se ha quejado de que intenta utilizarlo para obtener informes para judicializar la contienda, sugiriéndole su contenido. También el menor ha verbalizado al IMAS, en entrevista del día 17 de diciembre pasado, que se muestra contento con el entorno paterno y valora muy positivamente la influencia y relación con la pareja de su padre Hortensia, por la que siente mucho afecto, lo que su madre no acepta e incluso traslada animadversión hacia dicha persona, siendo valorada también muy favorablemente por los recursos que intervienen en el menor y se dedican a la mediación familiar, así como por los profesionales del centro en el que el menor estudia y con lo que los técnicos del IMAS se han entrevistado y cursado visita. Las quejas de la conducta materna son compartidas asimismo por los profesionales del Punto de Encuentro (informe de 24 de diciembre) e incluso el hermano del menor, Luis Alberto, nacido en el 2009, ha participado al IMAS conductas de maltrato de la madre de su hermano que habrían ocurrido estando bajo su custodia que son objeto de investigación.

Las conclusiones que elaboró el IMAS en el informe se han visto reforzadas por el seguimiento de menor como consecuencia del dictado de la sentencia y de la resolución administrativa de declaración de riesgo del menor en septiembre del 2021, concluyendo que desde el cambio de custodia el menor ha mejorado en su rendimiento académico y ya no presenta conductas sexualidades en el ámbito escolar.

Con todo y como razona la juez la insuficiencia del modelo de custodia materno que se ha establecido desde el auto de fecha 18 de junio de 2018, de medidas coetáneas previas a la demanda para revertir los indicadores de riesgo y malestar del menor y la diferencia que existe entre el modelo educativo del padre y de la madre, mucho más laxo este último, junto con la mayor colaboración del entorno paterno para seguir las indicaciones de los profesionales y procurar revertir la situación de riesgo del menor y solucionar la alta conflictividad inter parental, se concitan para llegar a la conclusión de la conveniencia de modificar el régimen de custodia, conclusión que como hemos dicho se ha visto reformada a raíz del informe de seguimiento en que se indica la conveniencia de que la madre demandante se someta a tratamiento terapéutico.

Por tanto, no apreciamos que la recurrida incurra en el error valorativo que se denuncia en el recurso.

VI./ Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, en la medida en que la guardia y custodia del hijo de los litigantes ha sido concedida al padre debería de ser a éste y al menor, en todo caso, y no a la recurrente, al que habría que haber atribuido el uso de la vivienda familiar, si bien dado que este reside en otro domicilio con su otro hijo, su pareja y la hija de esta y la vivienda conyugal es propiedad de una sociedad de la que el demandado es administrador y socio único y su pretensión es venderla o alquilarla y la parte apelada no ha impugnado el pronunciamiento de la recurrida al no haber hecho atribución sobre la referida vivienda, procede mantener dicho pronunciamiento.

VII./ Para concluir y por lo que se refiere a la pensión compensatoria la sentencia deniega su concesión a la demandante sobre la base de no estimar acreditado que por su parte hubiera habido una especial dedicación a la familia, señalando que durante la relación la demandante trabajaba en la misma empresa que el demandado, percibiendo una retribución como comercial de y que si bien luego fue despedida y ahora está en el paro ello no puede tenerse en consideración, dado que la pensión compensatoria no tiene un carácter asistencial y a través de la misma no se pretende compensar patrimonios.

Cumple recordar que la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos. Que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Al respecto nos enseña el TS que:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, dicho desequilibrio ha de ser presupuesto del nacimiento del derecho a la pensión. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

» a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

» b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En STS de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que:

«...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...»

De todo ello se sigue que su naturaleza, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco tiene una naturaleza puramente indemnizatorio o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Esto es, no basta el mero desequilibrio, que opera como presupuesto del derecho a la pensión, sino que es necesaria una relación causal, esto es, que el desequilibrio traiga causa de la crisis matrimonial.

Y el TS se ha mostrado favorable a su concesión a pesar de que los dos esposos ejerzan una profesión y se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

En cuanto al momento se declara que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria ha debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando concurre la crisis matrimonial ( STS de 18 de marzo de 2014). Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambas cónyuges referidas a ese momento-.

El aspecto causal es trascendental, en tanto en cuanto, no se persigue la equiparación de patrimonios, de modo que, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

El TS ha declarado también la compatibilidad de la pensión compensatoria con la indemnización del trabajo para la casa o para la familia, pues su fundamento es diferente, el primero tiene por objeto valorar como contribución a la cargas del matrimonio el trabajo para la familia o la casa, partiendo de un principio natural de solidaridad y de colaboración familiar y, el segundo, restañar el desequilibrio que a un cónyuge le produce la ruptura del matrimonio respecto del otro a causa de ello y en comparación a la situación que tenía antes de la convivencia.

En el caso actual de la lectura de la sentencia se comprueba que durante el matrimonio la demandante trabajaba como comercial de la empresa en la que el demando era alto directivo DIRECCION003, cobrando un sueldo de poco más de 1.000 euros, mientras que el demandado percibía unos ingresos de cinco veces más esa cantidad. Además, el apelado al tiempo de la ruptura de la relación era propietario de tres viviendas: dos apartamentos en la Isla de Tenerife, una chalet adosado en localidad valenciana de DIRECCION004, además del chalet familiar de la CALLE001 en DIRECCION001. Ocurre además que según se explica en el informe pericial emitido por la psicóloga del IML (acontecimiento 161), el demandado por razón de su trabajo como alto directivo tenía un horario extenso, aunque flexible y se veía en la necesidad de tener que viajar con frecuencia, por lo que es lógico entender que era la recurrente la que dedicaba más tiempo al cuidado del hijo común y también del hijo de su marido. Además, eral el demandado quien asumía los gastos del colegio privado del menor y de su otro hijo, por lo que la mayor parte de las cargas familiares las asumía el demandado en atención a mucho más elevada y holgada capacidad económica. La familia contaba con la ayuda externa de empleadas de hogar y nanis, hasta el punto de que la dejación en terceras personas de la atención a la familia fue uno de los motivos que llevó al apelado a romper la relación, lo que advierte del elevado nivel de vida que llevaba la familia y prueba de ello es la suntuosa vivienda familiar, cuyo valor de alquiler ronda los 3.000 euros mensuales.

Es verdad que la situación de desempleo se produjo después de la separación, motivada por una denuncia por maltrato en diciembre de 2017, pero es innegable que dado la vinculación laboral que la demandante tenía con el demandado y que el despido fue improcedente y así consta del acta del TAMIB de 28 de febrero de 2018 y tuvo lugar en relación temporal inmediata a la separación producida en diciembre de 2017, fecha del auto de medidas cautelares de orden civil, que pudo tener por causa dicha ruptura. En cualquier caso, lo que es innegable es que la ruptura de la relación aún producida antes de su despido y motivada por la denuncia que la recurrente interpuso contra el apelado por malos tratos y que dio lugar a la adopción de medidas cautelares, en atención a la notable disparidad de ingreso que entonces había entre ambos esposos, produjo en la recurrente un desequilibrio que es el que pretende compensar la pensión del artículo 97 del CC.

La diferencia de notable de ingresos entre ambos cónyuges, percibiendo el demandado cinco veces más de renta que su ex esposa y el tipo de vida que estaba acostumbrada a llevar la demandante, no cabe duda que al producirse la ruptura de la relación, siendo ese momento el que ha de tomarse en consideración, supuso una situación de desequilibrio para la demandante por lo que la fijación de una pensión compensatoria resulta procedente, habida cuenta de que no es incompatible cuando ambos esposos trabajan, pero su situación económica es claramente dispar, si bien, precisamente en atención a que la demandante durante dicha convivencia ha estado incorporada al mundo laboral y también después de la ruptura ha trabajado para la fundación DIRECCION005 y en atención al tiempo que duró su relación (comenzaron a convivir a finales de 2011 y se separaron en diciembre de 2017, esto es 6 años), se estima que dicha pensión ha de tener una duración limitada y no indefinida, como pretende la parte apelante, aunque la demandante ahora se encuentra en el paro debido al problema de la crisis sanitaria y a la cronificación de la litigiosidad con su ex pareja. Estimamos que un plazo de 2 años es suficiente para que la recurrente supere la situación de desequilibrio y se incorpore al mercado de trabajo. En cuanto a la cuantía de la pensión valorando la dedicación pasada a la familia y la futura, dado que ha de hacer frente al pago de una pensión de alimentos a cargo del hijo, su edad, 49 años y la capacidad económica del demandado, el cual si bien ha visto reducidos por estar en ERTE, habiendo pasado de percibir 6.000 euros mensuales en su nueva empresa, a poco más de 1.000 euros, se trata de una situación conyuntural, tiene unos ingresos elevados, capacidad para atender el colegio privado de sus dos hijos y varios inmuebles que, a través de la empresa que administra, puede arrendar o vender, habiendo ofrecido incluso arrendar una vivienda a la recurrente a cambio de que dejase libre la que ocupara con el objeto de disponer de ella por necesidades de tesorería, la establecemos en la cantidad de 500 euros mensuales.

VIII./ Desestimada la solicitud de custodia exclusiva de la madre y resultando de todo punto improcedente la custodia compartida en atención a la elevada conflictividad que existe entre ambos litigantes, que han estado afectados por una prohibición de acercamiento y que se han cruzado denuncias varias, y la actora se halla sujeta a investigación penal y seguimiento del IMAS por situación de riesgo del hijo, no es necesario entrar a examinar la solicitud de pensión de alimentos de la demandante ni régimen de visitas para el padre, no cuestionando la recurrente la pensión establecida a su cargo para subvenir a los alimentos del menor, la cual, aunque la recurrente se halla en precia situación, dado que percibe un subsidio de 380 euros, ha sido fijada en 180 euros, próxima al mínimo vital, ni tampoco el régimen de visitas fijado en la sentencia.

IX./No procede hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Cristina, contra la sentencia de fecha número 43/21, de fecha 17 de mayo, dictada por el juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, SE REVOCA la misma en parte, en el sentido de establecer a favor de la demandante y a cargo del demandado una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante un plazo de dos años, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

No se hace declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, cuya certificación ha de incorporarse al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-ReinoDelgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.