Sentencia CIVIL Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1325/2019 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0004081

Recurso de Apelación 1325/2019 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Filiación 34/2014

Apelante:DOÑA Rebeca

Procuradora: Doña Amalia Ruiz García

Apelante:DON Eliseo

Procuradora: Doña Alicia Porta Campbell

Apelada:DOÑA Sacramento

Procurador: Don Luis Fernando Pozas Osset

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 157/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________________________

En Madrid, a 25 de febrero de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre FILIACIÓN, seguidos bajo el nº 34/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, DOÑA Rebeca, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García.

Y también como apelante, DON Eliseo, representado por la Procuradora doña Alicia Porta Campbell.

De otra como apelada, DOÑA Sacramento, representada por el Procurador don Luis Fernando Pozas Osset.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 03 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Pozas Osset, en nombre y representación de doña Sacramento, frente a don Jeronimo, representado por el Procurador de los Tribunales don Arturo Romero Ballester, doña Rebeca, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García, don GABRIEL- Ovidio, representado por la Procuradora doña Vera Conde Ballesteros, don Pelayo, representado por la Procuradora doña Alicia Porta Campbell (los cuatro en cuanto hijos y herederos de don Samuel), don Segundo, doña Fermina, representada por el Procurador don José María Posada Fernández, don Teodulfo, representado por el Procurador don José María Posada Fernández, don Valeriano, representado por el Procurador don José María Posada Fernández, doña Irene, representado por el Procurador don José María Posada Fernández, doña Josefina, representado por el Procurador don José María Posada Fernández (estos seis últimos en cuanto hijos y herederos de don Carlos María y doña Lorenza), procedimiento en el que han sido traídos a mismo doña Luisa, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García, don Luis Antonio, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García, doña Maribel, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García, y don Jesús Ángel, representada por la Procuradora doña Amalia Ruiz García (estos cuatro últimos en calidad de herederos de doña Trinidad, a su vez heredera en cuanto viuda de don Samuel), en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de ACCIÓN DE DETERMINACIÓN LEGAL DE FILIACIÓN PATERNA NO MATRIMONIAL RESPECTO DE DON Samuel, fallecido, y en ejercicio de ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN PATERNA CONTRADICTORIA RESPECTO DE DON Carlos María, fallecido.

Y:

1º.- DECLARO LA PATERNIDAD BIOLÓGICA DE DON Samuel RESPECTO DE DOÑA Sacramento, nacida el NUM000 de 1951 en Madrid, inscrita en el Registro Civil de esta capital (Sección 1ª del libro NUM001/ NUM002 página NUM003), con todos los efectos inherentes.

2º.- Como consecuencia de lo anterior, DECLARO NULA LA FILIACIÓN ESTABLECIDA COMO PATERNA EN LA PERSONA DE DON Carlos María EN EL ACTA DE INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DE DOÑA Sacramento.

3º.- ACUERDO LA REMISIÓN DE EXHORTO, acompañado de testimonio de esta sentencia, AL ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL ÚNICO DE MADRID A FIN DE QUE PROCEDA A EFECTUAR LAS CORRESPONDIENTES INSCRIPCIONES.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas por la demandante a los codemandados don Eliseo, don Jeronimo, doña Rebeca y don Ovidio. No se hace expresa imposición de las costas causadas por el resto de los demandados, que asumirán las causadas a su instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, que se tramitará conforme a lo previsto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

Y, en fecha 29 de enero de 2019, se dictó Auto aclaratorio de Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º.- COMPLEMENTO LA SENTENCIA CON LOS RAZONAMIENTOS TERCERO Y CUARTO DE ESTA RESOLUCIÓN, QUE PASAN A FORMAR PARTE DE LA FUDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA A FIN DE NO INCURRIR EN INCONGRUENCIA INFRA PETITA.

2º.- CORRIJO EL ERROR ADVERTIDO EN EL ENCABEZAMIENTO, EN EL QUE SE SUPRIME LA REFERENCIA A LA REPRESENTACIÓN PROCESAL Y ASISTENCIA TÉCNICA DE DON Segundo.

3º.- NO PROCEDE SUBSANAR LAS INDICADAS OMISIONES EN LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA POR NO TENER LA CONSIDERACIÓN DE RELEVANTES.

Así, por este auto, que formará parte integrante de la sentencia dictada en estas actuaciones el 3 de diciembre de 2018, lo acuerda don Francisco Javier Just Bauluz, Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'.

TERCERO.-Notificadas las mencionadas resoluciones a las partes, contra la Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Rebeca, y por la representación procesal de don Eliseo, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Sacramento escrito de oposición a los recursos de contrario.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición a los recursos de apelación, de lo que se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escritos de alegaciones por las partes apelantes y la parte apelada.

Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de febrero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A fin de enmarcar el debate, se ha de comenzar señalando, que mediante demanda de fecha de presentación, ante el registro general del Decanato de los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid, 8 de enero de 2014, que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, doña Sacramento ejercita acción de determinación legal de filiación paterna no matrimonial atribuida a don Samuel, ya fallecido, contra don Jeronimo, doña Rebeca, don Ovidio y don Eliseo, herederos del fallecido don Samuel; asimismo deduce acción de impugnación de filiación paterna contradictoria contra doña Fermina, don Segundo, don Teodulfo, don Valeriano, doña Irene y doña Josefina, en su calidad de herederos de don Carlos María, ya fallecido, respecto de quien la parte actora impugnaba su filiación paterna, alegando que el nacimiento de doña Sacramento fue fruto de la relación extramatrimonial mantenida entre su madre doña Lorenza y don Samuel.

En fecha 3 de diciembre de 2018 se dicta por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid sentencia estimando la demanda formulada por la parte actora, acordando declarar la paternidad biológica de don Samuel respecto de doña Sacramento, y como consecuencia de dicho pronunciamiento se declara nula la filiación establecida como paterna en la persona de don Carlos María, acordando la remisión del correspondiente exhorto al encargado del Registro Civil de Madrid a fin de proceda a efectuar las correspondientes inscripciones, con expresa condena en costas a los codemandados don Pelayo, don Jeronimo, doña Rebeca y don Ovidio; no se hace expresa imposición de las costas causadas al resto de los demandados que asumirán cada uno de ellos las causadas a su instancia. Por don Pelayo se solicita complemento y rectificación de error de sentencia, dictándose auto de fecha 29 de enero de 2019 que complementa la sentencia referida en los términos fijados en los razonamientos tercero y curto de dicha resolución, corrigiendo el error advertido en el encabezamiento de la sentencia.

Solicitan las partes recurrentes, doña Rebeca y don Pelayo la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra resolución que desestime la demanda, descansando ambos en causas y fundamentos análogos, alegando en apoyo de su pretensión, lo que a continuación se expondrá.

'Prima Facie', debemos precisar que doña Sacramento (nacida el NUM000 de 1951) aparece inscrita en el Registro Civil como hija natural de doña Lorenza, con anotación marginal practicada en fecha 7 de marzo de 1958, que obra como documento nº 1 de los acompañatorios a la demanda, (folio 15 de las actuaciones) según la cual, 'En virtud de testamento abierto otorgado el 8 de enero último por don Carlos María ante el Notario de este Ilustre Colegio don Braulio Velasco Carrasquedo, cuyo testimonio queda archivado, se hace constar: que la inscrita ha sido reconocida como hija natural de don Carlos María, natural de Sevilla, de 29 años, casado, ferroviario, hijo de don Carlos María y doña Coro, naturales de Écija, quedando legitimada por el subsiguiente matrimonio que sus padres contrajeron el día 8 de diciembre de 1956, inscrito en el Registro Civil de Puente de Vallecas en el libro NUM004, folio NUM005, por lo que en lo sucesivo deberá llamarse Sacramento. Madrid 7 de marzo de 1958'. Se acompaña por la demandante del Libro de Familia (folio 19 y 20 de las actuaciones) expedido por el Registro Civil de Puente de Vallecas donde consta que don Carlos María y doña Lorenza contrajeron matrimonio el 8 de diciembre de 1956 y en la primera inscripción de nacimiento de hijos aparece la de Lorenza, hija de ... y de Sacramento, nacida el NUM000 de 1951 en Madrid, e inscrita en el tomo NUM001, página 7 del Registro Civil de 'La Inclusa', dicha anotación aparece tachada, y en la página nº 2 aparece la anotación de la misma como Fermina, hija de Carlos María y de Sacramento, nacida el NUM006 de 1958 en Madrid.

SEGUNDO.- INFRACCCION DE NORMAS PROCESALES.

Procederemos al estudio de las causas invocada en el recurso como cuestiones de ámbito procesal, cuestiones que fueron resueltas a lo largo del procedimiento en la instancia, así como en la sentencia y que se reitera nuevamente en el recurso de apelación.

A.- NULIDAD DE ACTUACIONES. - INFRACCION DE GARANTIAS PROCESALES POR FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CON VULNERACION DE LOS ARTS. 12 DE LA LEC Y 24,1º CE .

Las partes recurrentes solicitan en sus recursos que se acuerde la nulidad de actuaciones, por los motivos que exponen, cuales son (recurso de doña Rebeca) ' que en el casode que no se hubiere dado traslado de la demanda a todos los interesados, herederos de doña Lorenza, debe declararse la nulidad de actuaciones y de la vista celebrada el día 28 de noviembre de 2018 y proceder a dar cumplimiento a lo acordado en el auto de fecha 7 de noviembre de 2017'.

El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución y supone básicamente, el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución .

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.'

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales expuesta, que se contiene en los artículos 238 y sigs. de la LOPJ y en los arts. 225 y sigs. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está inspirada en un criterio claramente restrictivo y conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes:

(i) Permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC).

(ii) Ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión (238-3º de la LEC y 225-3º de la LEC). El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24-1 de la CE, a la segunda, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado.

Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado lo que sigue:

En fecha 7 de noviembre de 2017 se dicta auto acordando la nulidad de la vista celebrada el 20 de septiembre de 2017 (folios 1731 y sigs. de las actuaciones), retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior para dar traslado de la demanda a los herederos de doña Lorenza, y a los herederos no llamados de don Samuel a los efectos legales previstos.

Por escrito presentado por don Segundo, don Teodulfo, don Valeriano, doña Josefina, doña Fermina y doña Irene, además de la parte actora doña Sacramento, hijos y únicos herederos de doña Lorenza, fallecida, se personan en las actuaciones en calidad de codemandados, en cuanto herederos de la progenitora de doña Sacramento. Asimismo, después de practicadas las gestiones oportunas, por escrito de fecha 27 de abril de 2018 por la representación procesal de doña Sacramento se presenta escrito teniendo por ampliada la demanda contra los herederos no llamados de don Samuel; por decreto de fecha 7 de mayo de 2018 se tuvo por ampliada la demanda contra don Luis Antonio, Luisa, Maribel y Jesús Ángel (folio 1809 y 1810 de las actuaciones), siendo emplazados los mismos, presentado escrito en fecha 12 de junio de 2018 (folio 1843 de las actuaciones) contestando la demanda, solicitando se dicte sentencia de conformidad con el resultado inequívoco de las pruebas periciales que en su caso se hubieren practicado en la litis.

Concretamente, respecto de don Segundo debemos de ratificar lo expuesto por el juez a quo, una vez procedido al examen de las actuaciones, donde queda acreditado que el mismo fue debidamente emplazado tras la presentación de la demanda, constando el traslado de la misma y de la cedula de emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo y, al no hallarse en su domicilio se le dejo aviso por la oficina de Correos a fin de que lo recogiera, lo que llevo a cabo el día 24 de febrero de 2014. Llegado el día 12 de marzo de 2014, no compareció ante el Juzgado para otorgar el correspondiente apoderamiento 'apud acta', acordado por diligencia de ordenación dictada por la Letrada de la Administración de Justicia (folio 100 de las actuaciones), habiendo presentado su representación procesal escrito en dicha fecha, alegando que a don Segundo le era imposible desplazarse a los juzgados de Madrid para para efectuar la comparecencia 'apud acta' para otorgar el correspondiente poder, solicitando un plazo de 10 días para realizar tal comparecencia en el juzgado de su localidad, dictándose diligencia de ordenación por la Letrada de la Administración de Justicia, por la que se acuerda citarle nuevamente para la comparecencia 'apud acta', el día 25 de marzo de 2014 a las 12:30 horas, sin que se llevara a cabo al no comparecer dicha parte el día y hora citado. Por todo lo expuesto, debemos concluir que don Segundo ha sido debidamente emplazado y que su pasividad de no comparecer ante el órgano judicial los días señalados solo a él le es imputable, sin que se haya producido indefensión alguna.

El motivo, pues, debe desestimarse, al constar que don Segundo está debidamente emplazado, no apreciándose, pues, falta de litisconsorcio pasivo necesario y consecuentemente no procede la nulidad de actuaciones.

B.- INFRACCION DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES POR INDEBIDA INADMISION A TRAMITE DE LA DEMANDA DE FILIACION CON VULNERACION DE LOS ARTS. 767.1 , 206 , 208 , 439.5 DE LA LEC Y 24 CE . - PRINCIPIO DE PRUEBA.

Se alega en ambos recursos la falta de un principio de prueba para la admisión de la demanda.

'Prima Facie', debemos señalar que uno de los principios de la filiación en nuestro ordenamiento jurídico, y con base en el apartado segundo del artículo.39 CE, el derogado art. 127.1 CC y el actual artículo 767.2 LEC es la admisión de la investigación de la paternidad y la maternidad en los juicios sobre filiación. Ese principio encuentra su razón de ser en la relevancia del derecho del hijo a conocer su origen biológico, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 mayo de 2000.

En cuanto a la presentación de un principio de prueba como requisito para la admisión a trámite de las demandas sobre determinación o impugnación de la filiación, debemos señalar lo que sigue:

1º.-Régimen legal, doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El auto del Tribuno Supremo de fecha 28 de enero de 2015 señala:

'1.- Régimen legal.

El artículo 39.2 de la Constitución, tras proclamar que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, contiene el mandato de que 'la ley posibilitará la investigación de la paternidad'.

Hasta la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, dicho requisito aparecía en el artículo 127 del Código Civil que, tras declarar admisible, en su párrafo primero, la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, establecía en su párrafo segundo, que 'el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde'.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 derogó el artículo 127 del Código Civil, y el requisito del 'principio de prueba' pasó a integrarse en el apartado 1 del artículo 767 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil del siguiente modo: 'En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde'.

2º.- Doctrina del Tribunal Constitucional.

Con base en lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994, de 17 de enero, declara que 'en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad', razón por la cual se justifica la práctica de pruebas biológicas para la determinación de la filiación.

No obstante, al identificar los supuestos en los que el demandado puede negarse legítimamente a someterse a pruebas biológicas de investigación de la paternidad, la propia STC 7/1994 determina como uno de ellos el de que 'no existieran indicios serios de la conducta que se le atribuye'. Este supuesto, a su vez, lo pone en relación con el requisito del 'principio de prueba' que por entonces exigía, para la admisión de las demandas de filiación, el artículo 127 del Código Civil. Y en relación con este requisito razona lo siguiente: 'Es cierto que la jurisprudencia interpreta este requisito con criterio amplio, precisamente para no reducir las posibilidades de investigación. Pero es igualmente cierto que establece una barrera a demandas carentes de todo fundamento'.

3º.- Jurisprudencia:

La jurisprudencia se caracteriza por venir manteniendo desde la década de 1980 una interpretación amplia o flexible, no restrictiva, del requisito del 'principio de prueba'.

Esta interpretación se traduce en considerar suficientemente cumplido dicho requisito no solo mediante la presentación, con la demanda, de fotografías ( sentencias de 12 de noviembre de 1987, 21 de mayo de 1988 y 21 de diciembre de 1989), la declaración escrita de un cura párroco (sentencia de 19 de enero de 1990) o unas declaraciones de terceras personas ante notario ( sentencias 20 de julio de 1990 y 3 de diciembre de 1991), sino también mediante la 'alegación inicial de pruebas que puedan ser corroboradas en fase probatoria' ( sentencia de 3 de junio de 1988) o la 'oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado', sin necesidad de acompañar un documento al respecto ( sentencias de 3 de diciembre de 1991, 20 de octubre de 1993 y 2 de febrero de 2006).

No obstante, la jurisprudencia tampoco ha privado de toda virtualidad al requisito del 'principio de prueba', porque algunas de las sentencias que mantienen esa interpretación amplia o flexible también puntualizan que tal requisito es 'un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda' ( sentencia de 20 de octubre de 1993), siendo necesario que 'en el contexto de la acción se localice un contenido de razonabilidad (contribución a la credibilidad y verosimilitud de su contexto)' ( sentencia de 1 de septiembre de 2004).'

El auto de STS de 4 de febrero de 2015 que recuerda que 'la sentencia de 27 de junio 1987 puso de relieve los cambios habidos en el ordenamiento español en torno a la admisión de las pruebas de investigación de la paternidad, con una referencia a las diversas etapas de esa evolución, de las cuales la última arranca de la promulgación de la Constitución Española, cuyo artículo 39 de la CE, dispone que la Ley posibilitará dicha investigación. La mencionada norma se reflejó en el artículo 127 del Código Civil, según el cual, en los juicios sobre filiación, será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Hoy este último precepto aparece contenido en el artículo 767, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

En cuanto al motivo sobre los que descansa el presente recurso de apelación, a saber, el relativo a la infracción del artículo 767,1 de la LEC, este Tribunal, una vez examinadas de nuevo las actuaciones llevadas a cabo, comparte la convicción judicial alcanzada en la instancia sobre la procedencia de admitir a trámite la demanda formulada por la actora y, en consecuencia, debe desestimar el mismo. Y a los solos efectos de ratificar lo allí razonado, basta señalar que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que son claro ejemplo, por citar la contenida en sus sentencias de 7 de julio de 2003 y 12 de julio de 2004, ha de ser objeto de interpretación 'espiritualizada' al constituir tal requisito un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca pueda dar lugar a una restricción ni a un obstáculo a la posibilidad que abre el art. 39,2º de la Constitución Española. La razón estriba en que, en el supuesto enjuiciado, debe considerase cumplido el requisito exigido en el referido artículo, debiendo señalarse de nuevo la amplia doctrina jurisprudencial existente al respecto, y conforme a la cual no puede confundirse el principio de prueba exigido en el mentado artículo para la admisión de la demanda, con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable, pues la finalidad del requisito establecido en tal precepto es la de dotar de una cierta seriedad a la demanda por la que se reclama la paternidad, evitando así dar curso a demandas infundadas o basadas en motivos personales o deleznables. Y ello, porque en tal caso estaríamos ante un obstáculo a la situación que consagra el artículo 39,2 de la CE.

En la demanda presentada por doña Sacramento se aportó como principio de prueba una fotografía en blanco y negro, correspondiente a aquella época, nada reveladora, la declaración de una testigo perfectamente identificada, en la que consta la fecha en que fue redactada -20 junio 2013- y la firma (folio 6 de las actuaciones) en donde se pone de manifiesto haber estado en casa de uno de los codemandados, don Ovidio y reconocer que Sacramento era hermana del mismo por parte de padre, además de la prueba biológica aportada por la actora sobre el informe del ADN a partir de las muestras biológicas de don Jeronimo tomadas de una botella de agua que él había ingerido, a la que a continuación nos referiremos, dictándose auto de admisión por la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 3 de febrero de 2014, resolución que fue recurrida y a su vez confirmada por Decreto de 21 de abril de 2014.

El motivo debe, pues, desestimarse, al estimarse cumplido aquél requisito de procedibilidad.

ILICITUD DE LA PRUEBA.

Se alega, asimismo, la ilicitud de la prueba aportada por la parte actora como principio de prueba, por la forma que fue obtenida, consistente en una botella de agua mineral que tras ser bebida por don Jeronimo, fue arrojada por el mismo a una papelera sita en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha, en la localidad de Talavera de la Reina, botella que fue recogida por un detective, procediendo a ser examinada dicha muestra por la empresa Cambrix Genomic Institute S.A, Laboratorio de Diagnóstico Molecular con la finalidad de extraer el ADN, consistiendo el estudio diagnóstico realizado en: 'la comparación de perfiles obtenidos mediante extracción del ADN con kits de purificación comercial basados en columnas de intercambio iónico y amplificación de los marcadores microsatélites. Los fragmentos amplificados se resolvieron en un analizador de ADN modelo....'. Prueba pericial biológica, que ya el juez 'a quo' califica como controvertida, pero no ilícita.

Alega don Pelayo que la referida prueba biológica conseguida y utilizada en esta acción se obtuvo ilícitamente, y que conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ ('En todo tipo de procedimiento se respetaran las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales') no puede surtir efecto alguno, por lo que tampoco podría justificar de ninguna forma la admisión a trámite de la demanda, al haberse encargado la obtención del dato sin consentimiento ni conocimiento del afectado, don Jeronimo, de una dato absolutamente personal, reservado y sensible como es el ADN para su cotejo con la actora, con total falta de garantías. Asimismo, los recurrentes consideran que la forma en que se llevó a cabo constituye una violación de los derechos más personales del individuo, como es su propio ADN.

Hay que considerar que, en el presente caso, la prueba biológica de paternidad que se acompañó con la demanda fue únicamente como indicio de prueba a efectos de la admisibilidad de esta, pero en ningún caso como medio de prueba para determinar sobre el fondo de la demanda.

El juez 'a quo' cita una serie de resoluciones del Tribunal Constitucional, entre otras y de manera muy exhaustiva la STC nº 199/2013, de 5 de diciembre del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre la posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad en el ámbito del proceso penal por el análisis del ADN obtenido sin conocimiento y sin consentimiento, ni autorización judicial de muestra biológica del detenido, que esta Sala da por reproducidas a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Y si don Jeronimo, persona que arrojo la botella de agua mineral a la papelera, y sobre la que se cogieron las muestras, que no recurre la presente resolución, considera lesionado su derecho a la intimidad podrá ejercitar las acciones legales pertinentes, bien en el ámbito civil por infracción del derecho a la intimidad, o bien en el ámbito penal, en aquel supuesto de que se hubieren empleado las muestras con fines punibles.

Por otra parte, no consta que los profesionales que realizaron las pruebas hayan vulnerado las exigencias de la Ley de Protección de Datos. Así, la referida Ley 115/1999, de 13 de diciembre (LOPD), vigente desde el 15 de enero de 2000, se aplica a los datos de carácter personal registrados en soporte automatizado y no automatizado, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Entre las obligaciones legales derivadas de la LOPD en relación con las personas cuyos datos se recogen están efectivamente y para lo que aquí interesa las de: a) Informar sobre la existencia y la finalidad del fichero, y quién se responsabiliza del mismo; b) Respetar el régimen de cesión de los datos impuesto por la Ley, notificándolo a los afectados; c) Ofrecer a los afectados los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación de los datos; d) Garantizar la seguridad de los ficheros y la aplicación de las medidas de seguridad que se hayan implantado de acuerdo con lo establecido en los correspondientes reglamentos; e) Guardar el secreto sobre la información contenida y f) Respetar la calidad y exactitud de los datos y utilizarlos exclusivamente para el fin para el que se recogieron.

La ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, en su artículo 9 establece en el apartado 1º que 'Se asegura la protección de los derechos de las personas en la realización de análisis genéticos y del tratamiento de datos genéticos de carácter personal en el ámbito sanitario'. Y en el artículo 51, 1º de la mencionada Ley preceptúa: 'El personal que acceda a los datos genéticos en el ejercicio de sus funciones quedara sujeto al deber de secreto de forma permanente. Solo con el consentimiento expreso y escrito de la persona de quien proceden se podrán revelar a terceros datos genéticos de carácter personal'. No queda acreditado que se haya vulnerado lo dispuestos en los preceptos referidos.

Y no puede olvidarse, que son equiparables, por fundamentales que son, los derechos de doña Sacramento ( art. 39 en relación con el art.14 de la CE) y los de don Jeronimo ( art. 18 CE), y el modo de actuar para recabar principios de prueba, como fueron la toma de muestras no consentidas para su análisis genético, se llevó a cabo exclusivamente con la premisa de dar cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 767, 1º de la LEC. El interés público presente en estos procesos de filiación debe prevalecer sobre los posibles intereses particulares. Al afectar al 'status' personal de la hija, su derecho a que se declare su filiación biológica debe prevalecer sobre cualquier otro, ya que nadie puede verse privado de conocer su verdadera filiación.

C) ADMISION DE LA DEMANDA POR DECRETO Y NO POR AUTO, POR CONSIDERAR INFRINGIDOS LOS ARTS. 767,1 , 206 , 208 , 439.5º DE LA LEC Y 24, 1º DE LA CE .

Se alega que la demanda tenía que haber sido admitida por auto y no por decreto.

La reforma de la Ley Enjuiciamiento Civil operada por la ley 13/09 en su artículo 404, 1º y 2º de la LEC señala:

'1º.- El secretario judicial, examinada la demandada dictara Decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella al demandado para que conteste en el plazo de veinte días.

2º.- El secretario judicial, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión en los siguientes casos:

1º.- Cuando estime falta de jurisdicción o competencia el Tribunal o

2º.- Cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiese subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el secretario judicial.'

Pero, es más, es preciso destacar, que la parte recurrente no recurrió dicha resolución dictada por la letrada de la Administración de Justicia por no haber adoptado la forma de auto, que ahora en grado de apelación reclama, sino por causa distinta.

En virtud de ello, procede la desestimación del motivo alegado al haberse admitido correctamente la demanda formulada por la parte actora.

D) INFRACCION DE NORMAS PROCESALES POR ADMITIRSE Y DAR VALIDEZ A LA PRUEBA PERICIAL DE CARACTER BIOLOGICO REALIZADA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGIA Y CIENCIAS FORENSES, DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2017, TRAS EXHUMACION Y TOMA DE MUESTRAS DE LOS RESTOS MORTALES DE DON Samuel, CON VULNERACION DE LOS ARTICULOS 767 , 188 , 247 , 282.3 , 287 LEC , ASI COMO LOS ARTS. 11 DE LA LOPJ Y ARTS. 24, 10, 15, 16, 18 Y 33 DE LA CONSTITUCIÓN.

Sobre dicha impugnación, lo cierto y relevante no es sólo la permisividad de la injerencia sobre el cuerpo del fallecido en la medida, tal y como indicó STS. de 14 de Julio de 2004, que 'procede primero el derecho del que postula la filiación sobre el derecho de la tranquilidad de las personas ya enterradas', sino que lo sustancial para la admisión de este tipo de prueba biológica es, tal y como indicó la citada S.T.S. de 17 de enero de 2005, que 'sin duda, la persona fallecida, como realidad jurídicamente distinta, ha de ser objeto de una particular protección jurídica, por cuanto el derecho a la intimidad familiar podría en algún caso verse afectado' y, por tanto, tal y como sigue afirmando dicha sentencia dichas pruebas biológicas 'tan solo se justifican cuando sean indispensable para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, por lo que la medida judicial que ordene realizar las pruebas biológicas, debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral del afectado por ellas y la finalidad a la que sirve'; y con la referencia que la S.A.P. de Vizcaya de 26 de mayo de 2005 hace a la jurisprudencia del T.S. al expresar que a la hora de decidir sobre la realización de pruebas biológicas, solo se disponga la realización de las mismas '...cuando, a la vista de los elementos de convicción obrantes en el proceso resulte del todo necesario para esclarecer una paternidad posible, no meramente inventada por quien formula la acción de filiación'.

Debe señalarse que la parte actora en el escrito de demanda solicita mediante 'OTROSI DIGO', la práctica de prueba pericial biológica para acreditar la paternidad de don Samuel, y así solicita se libre oficio al Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses en Madrid para que designe facultativo a fin de que se proceda a extraer de las partes, en concreto de la actora y de don Jeronimo, las muestras biológicas que se consideren precisas para la realización de la prueba pericial de averiguación de paternidad y una vez sean recogidas las correspondientes muestras se proceda a expedir informe sobre el ADN del codemandado referido, así como de la actora, y con el cotejo de ambos resultados, emita informe sobre el grado de probabilidad de que ambos sean hermanos e hijos biológicos del mismo padre. Subsidiariamente, para el caso de que se produzca una negativa injustificada del codemandado a someterse a la prueba biológica interesada, solicita se proceda a la exhumación del cadáver de don Samuel, con cumplimiento riguroso de las normas reglamentarias de policía sanitaria mortuoria correspondiente.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de contestación a la demanda, de fecha 18 de febrero de 2014, en el OTROSI DICE, intereso la práctica anticipada de la prueba pericial biológica a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología, con apercibimiento a las partes de que en caso de negarse a la realización de la prueba sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 767, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los tres hijos del Sr. Samuel, don Jeronimo, doña Rebeca y don Ovidio, fueron citados por el Instituto Nacional de Toxicología (INTCF) el día 18 de marzo de 2014, para la toma de muestras biológicas con las que cotejar con las tomadas a doña Sacramento para poder efectuar la prueba pericial biológica acordada, no compareciendo en el día y hora señalado, habiéndolo hecho doña Sacramento y sus hermanos doña Fermina, don Segundo, don Teodulfo, don Valeriano y doña Irene, el día 19 de marzo de 2014, procediéndose a la toma de muestra de los personados, siendo citados nuevamente don Jeronimo, doña Rebeca y don Ovidio para el día 19 de mayo, a las 12:30 horas a los mismos efectos, informando dicho Instituto que llegado dicho día y hora no se personaron en dicho centro, volviendo a ser citados para que comparecieran ante dicho Instituto el día 15 de septiembre de 2014 a las 09:00 horas, y llegado dicho día, nuevamente no comparecieron los mismos. En fecha 13 de octubre de 2014 tienen entrada en el juzgado oficio del INTCF poniendo en conocimiento que en relación con el oficio remitido al órgano judicial el día 20 de marzo se había producido un error administrativo ya que se comunicó que don Segundo había comparecido cuando no fue así, compareciendo el resto de las personas referidas. En fecha 5 de mayo de 2015 el INTCF comunica al órgano judicial que una vez llevado a cabo el estudio de los familiares de don Carlos María, no se podía asegurar resultados concluyentes para la impugnación de la filiación paterna matrimonial contradictoria, por lo que sería necesario para su determinación proceder a la exhumación del cadáver del Sr. Valeriano, y para la determinación legal de la filiación paterna no matrimonial sería necesaria la exhumación del Sr. Samuel, o bien a través de muestras biológicas del mismo que pudieran hallarse en algún centro hospitalario donde se hubieren realizado pruebas médicas, tales como citologías, biopsias....

Así, pues, a la vista de todos los informes científicos emitidos por el INTCF y las infructuosas gestiones llevadas a cabo, al negarse los tres hijos matrimoniales de don Samuel a proporcionar muestras biológicas de los mismos para cotejarlas con las tomadas a doña Sacramento, ni poner en conocimiento centro médico alguno que pudiera tener muestras biológicas del Sr. Samuel, se acordó por auto de fecha 28 de julio de 2016 llevar a cabo la exhumación de los difuntos don Carlos María, nacido el NUM007 de 1928, fallecido el 9 de septiembre de 1981, y de don Samuel, si bien respecto de don Segundo el INTCF al conocer que sus restos se encontraban en un osario común, desde el 13 de noviembre de 1991, en el cementerio de La Almudena, tal como se puso de manifiesto por parte del director de cementerios de la empresa mixta de servicios funerarios de Madrid, no era posible la toma de muestras, por lo que no se podía llevar a cabo un estudio de la impugnación de la filiación paterna matrimonial contradictoria, llevándose a cabo la exhumación de los restos de don Samuel, librándose a tal efecto exhorto a la localidad de Soria a fin de que por el médico forense se llevare a cabo la toma de muestras biológicas y su posterior remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para su análisis, constituyéndose la comisión judicial el día y hora señalado con asistencia del juez, así como los/las letrados/as de la partes, diligencia que quedo recogida en el acta levantada al efecto el 23 de marzo de 2017 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Soria (folio 1.623 y sigs. de las actuaciones).

Después del relato de hechos, se concluye que la práctica de la prueba pericial biológica resultaba totalmente procedente en el supuesto de autos, ya que dicha prueba se llevó a cabo como remedido último, y ello para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate, siendo proporcionado a los fines perseguidos.

El interés público presente en estos procesos de filiación debe prevalecer sobre los posibles intereses particulares. Al afectar al 'status' personal de la hija, su derecho a que se declare su filiación biológica debe prevalecer sobre cualquier otro, ya que nadie puede verse privado de conocer su verdadera filiación. Ante la colisión de derechos fundamentales no cabe duda de que, en esta materia de filiación, debe prevalecer siempre el interés social y de orden público que subyace en aquélla ( SSTC 7/1994, de 17 de enero y 39/1999, de 31 de mayo). Con base en todo lo expuesto y el amparo constitucional y legal de la investigación de la paternidad mediante pruebas biológicas, no siendo posible en el presente caso otra alternativa efectiva distinta, como hemos expuesto, estaba justificada la prueba mediante la exhumación y toma de muestras cadavéricas, ajustándose a los criterios científicos recabados.

En relación a todo ello es preciso hacer referencia a la ST Constitucional de 17-1-05 que resolviendo un recurso de amparo, referido a la negativa de un Juzgado y una Audiencia a llevar a efecto tales pruebas biológicas sobre restos de un fallecido mediante la exhumación del cadáver, criticaba dichas resoluciones diciendo que no era base para negar dicha prueba 'un motivo tan sutil como el 'respeto debido a la memoria de los muertos' cuando lo que estaba en juego era el reconocimiento de la filiación de quien presuntamente fue creada por el fallecido ( art. 39,2 CE)'. No puede alegarse infracción constitucional alguna a la prueba realizada, y en cuanto al derecho a la intimidad, y la intromisión ilegítima en la misma, es evidente que en todo supuesto de prueba se realiza una intromisión en la intimidad ajena en cuanto se intenta ocultar o negar un hecho, que afecta a la contraparte, produciéndose la colisión de ambos derechos, debiendo citar en este punto el AT Constitucional de 31-5-1990 en el que claramente se indica que 'No puede desconocerse, sin embargo, que en razón precisamente a la posible colisión entre distintos derechos ha de valorarse el interés prevalente y, como ha reiterado la doctrina, en los supuestos de filiación no hay duda sobre el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el art. 39, 2 de la CE, lo que trasciende a un derecho de naturaleza estrictamente individual, como es el de la intimidad personal, cuando está en juego además la certeza de un pronunciamiento judicial.', por lo que debe en su consecuencia rechazarse la vulneración alegada.

No cabe poner tacha alguna al procedimiento y garantías seguidas en la exhumación y obtención de los restos cadavéricos del difunto que fueron utilizados en los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 1631 de las actuaciones), organismo de notorio prestigio, siguiendo la cadena de custodia desde el IML de Burgos, adjuntando CD en el que constan fotografías obtenidas en la práctica de dicha diligencia.

El informe mismo especifica el material recibido o las muestras obtenidas objeto del estudio y detalla el método y actuaciones realizadas, cuantificación del ADN y marcadores genéticos moleculares analizados, el cuadro de valores, el cálculo estadístico y el índice y probabilidad de paternidad, con sus conclusiones. Conclusiones estas que son de una rotundidad que no dejan margen razonable para la duda en el caso enjuiciado, toda vez que concluye que 'los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación genética para los marcadores analizados no permiten excluir a Samuel como padre biológico de Sacramento', así como el resultado obtenido de probabilidad de paternidad de un 99,999999944% y el índice de paternidad es 15.479.845.203.486:1, lo que supone que el índice de paternidad es de 15.479.845.203.486 veces más probable el resultado genético obtenido si se considera que don Samuel es padre biológico de doña Sacramento frente a cualquier otra personada de la población española.

En definitiva, la prueba biológica practicada se trató de una prueba válida de legítima valoración, cuya fuerza ha sido sopesada racional y convincentemente en la sentencia de primera instancia, dado el resultado científico y objetivo tan concluyente, no contradicho por ninguna otra prueba.

Por otra parte, la recurrente alega que la toma de muestras de doña Lorenza, madre de la actora, que el INTCF, en escrito de fecha 25 de febrero de 2014, puso de relieve que era necesario a efectos de la práctica de la prueba pericial biológica y que fue solicitada por la representación de la actora, en fecha 18 de marzo de 2014, incurrió en causa de nulidad por la total falta de voluntad por parte de esta, al tener disminuidas sus funciones cognoscitivas y volitivas, hecho que no quedo demostrado, y a este respecto debemos señalar que la toma de muestras a la Sra. Lorenza para la realización de la prueba no puede dar lugar a la nulidad de la misma, ya que el objeto de la litis es la determinación de paternidad biológica no matrimonial de don Samuel, que no de maternidad.

El motivo debe, pues, desestimarse.

E) INFRACCION DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES EN LA INSTANCIA CON VULNERACION DE LOS ARTS. 194 Y 225 DE LA LEC POR HABERSE DICTADO AUTO DE COMPLEMENTO DE SENTENCIA DE FECHA 29 DE ENERO DE 2019 POR OTRO MAGISTRADO-JUEZ DISTINTO DEL QUE PRESIDIÓ LA VISTA CELEBRADA EL DIA 28 DE NOVIEMBRE DE 2018 Y DICTO LA SENTENCIA DE 3 DE DICIEMBRE DE 2018 .

El recurso alega que la totalidad del procedimiento en instancia se llevó a cabo por el magistrado titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, don Luis Antonio Gallego Otero, siendo el que presido las vistas de 2 de febrero de 2015, la cual fue suspendida, y de 20 de septiembre de 2017, vista que fue declarada nula por resolución dictada por el referido magistrado el 7 de noviembre de 2017, celebrándose la vista finalmente el 28 de noviembre de 2018 por el juez sustituto don Francisco Javier Just, dictándose sentencia por el mismo. Por la representación de don Pelayo se solicitó complemento, aclaración y corrección de la disentida sentencia, dictándose auto en fecha 29 de enero de 2019 por el magistrado titular del órgano y no por el juez sustituto que ha dictado la sentencia. Del escrito presentado por el Sr. Pelayo se dio traslado a las demás partes por termino de cinco para que hicieran las alegaciones pertinentes sobre la solicitud formulada. Presentados escritos por las representaciones de doña Rebeca se adhieren a la solicitud efectuada por don Pelayo y, doña Sacramento estima que no procede la solicitud efectuada.

En definitiva, nos encontramos con una sentencia, dictada por el juez sustituto, en la que estima la demanda formulada por doña Sacramento, y que omite involuntariamente dar respuesta a las alegaciones vertidas por la representación del Sr. Samuel consistente en el ejercicio antisocial y abusivo de derecho y de la falta de validad de prueba biológica por haberse tomado pruebas a doña Lorenza sin autorización expresa de la misma y que en trámite de aclaración se subsana por auto del juez titular del juzgado nº 77 de Madrid, no variando el contenido ni el fallo o parte dispositiva de la sentencia disentida, corrigiendo el error material advertido en el encabezamiento de la sentencia.

De lo expuesto se desprende que ciertamente, se ha producido un cambio en la identidad del magistrado que dictó la sentencia en primera instancia después de la celebración de la vista y aquel que dictó el auto rectificando el fallo en los términos solicitados por la parte actora, si bien dicha circunstancia no compromete la validez de las respectivas resoluciones judiciales suscritas por aquellos.

Ello no implica infracción generadora de indefensión material, de los artículos 194 de la LEC y 238 de la L.O.P.J, dado que lo que exige aquel precepto procesal es que el dictado de la resolución (redacción y firma), sea realizado por el mismo Juez que hubiera celebrado la Vista, lo que se ha respetado en el presente caso, pudiendo dictarse el auto de aclaración por Juez distinto, al no constituir esta resolución una modificación y/o alteración del contenido material de la aclarada.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de fecha 23 de febrero de 2010, señala: 'Ninguna trascendencia a los efectos de la nulidad solicitada tiene el hecho de que el Auto de Aclaración de sentencia haya sido dictado por un Juez distinto al que dictó la sentencia, conforme al Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 24 de septiembre de 1996, pues como dice tal Acuerdo 'el recurso de aclaración de sentencia, como acto en que el órgano jurisdiccional rectifica los errores en que la sentencia ha incurrido, sin alterar el fondo de la misma, encuentra una vinculación objetiva que atiende al órgano jurisdiccional que dictó la sentencia cuya aclaración se solicita y no subjetiva, esto es a la misma persona que la dictó -que puede haber sido sustituida por otra sin que ello impida que no pueda resolverse sobre la aclaración solicitada-'. Esta vinculación objetiva deriva de la propia dicción del art. 214 de la LEC que indica que 'los tribunales...' serán quienes resuelvan las aclaraciones o rectificaciones, sin que se haga alusión al concreto titular de dicho órgano'.

Estamos en disposición de afirmar que no se ha generado situación de indefensión alguna para la parte recurrente y en consecuencia no procede declarar la nulidad solicitada.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- EJERCICIO ANTISOCIAL DEL DERECHO POR PARTE DE DOÑA Sacramento.

Respecto a la alegación vertida en el recurso formulado por don Pelayo de que han transcurrido más de 33 años desde que la parte actora podía haber presentado la demanda, debemos decir que en principio se trata de una acción imprescriptible durante la vida del legitimado activamente, como establece el párrafo primero del artículo 133 del Código Civil siendo la intención del legislador en la regulación introducida en dicho código por la ley 11/1981, plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación, reflejando dos criterios encontrados: de una parte hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, pero, de otro lado, se ha procurado impedir que por voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a personas, y prima el interés del hijo, dotándolo de los instrumentos necesarios para el establecimiento de la verdad biológica que haga efectivo el mandato del constituyente de impedir la existencia y discriminaciones por razón de nacimiento y que permitan obtener el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes respecto de los hijos, en todos los casos en que legalmente proceda, y al mismo tiempo, en conexión con el favor filii entre cuyos derechos se encuentra el sucesorio, al que califica el recurso de apelación de exclusivo propósito de lucrarse por parte de la actora.

Resulta ciertamente censurable la conducta procesal observada por los codemandados recurrentes en el proceso, alegando en su recurso el ejercicio antisocial del derecho por parte de la parte actora, dada su absoluta falta de colaboración a la realización de las pruebas biológicas de media hermandad con la actora, que obligó a la práctica de la exhumación del cadáver del presunto progenitor, con el consiguiente encarecimiento del proceso, y dilación en el tiempo del presente procedimiento. El motivo debe, pues, desestimarse.

CUARTO.- COSTAS PRIMERA INSTANCIA.

Combaten, por último, las partes apelantes la imposición de costas que se realiza en la sentencia de instancia.

Esta Sala considera que este extremo del recurso de apelación también debe ser desestimado; el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que, 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y, dado que en el presente caso las pretensiones formuladas por la parte actora en su escrito de demanda han sido estimadas, por todas las razones que han quedado expuestas de forma detallada en la sentencia dictada en la instancia, es evidente que, conforme al criterio del vencimiento objetivo, procedía la condena de la parte demandada al abono de las costas ocasionadas.

Las partes codemandadas no ofrecieron motivo o razón alguna que justifique la no imposición de las costas, por lo que es evidente que procede imponer a los mismos la condena al abono de todas las devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento incoado con motivo de la demanda presentada, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual ha de ser también confirmada en lo que a este extremo respecta, con la consiguiente desestimación que dicho pronunciamiento lleva consigo de este motivo de recurso que ha sido planteado, lo que, en definitiva, conlleva la confirmación total de la sentencia dictada.

QUINTO.- COSTAS.

Y, dado que ha sido desestimado el recurso analizado y que ha sido interpuesto por doña Rebeca y por don Pelayo, deberán los mismos abonar también el importe de las costas devengadas con motivo de la tramitación del citado recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de doña Rebeca y de don Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en los autos de filiación registrados con el nº 34/2014, debemos confirmar y confirmamos expresamente la mentada resolución.

Con expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a las partes recurrentes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1325-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.