Sentencia CIVIL Nº 157/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 601/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000601/2021

SENTENCIA Nº 157

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados:

DÑA. MARIA MESTRE RAMOS

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a trece de abril de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001475/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, entre partes, de una,

como demandante/apelante D. Roque y Otilia, representada por la Procuradora Dª VERONICA PEREZ NAVARRO, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO LEAL APARICIO, y, de otra, como demandada/apelante BANKIA, SA representada por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dª . ANA FERNANDEZ GARCIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia, con fecha veintitrés de marzo de dos mil veintiuno, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Roque y DÑA. Otilia, representados por la Procuradora Sra. Pérez Navarro contra BANKIA S.A.representado por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre la demandante y demandada en fechas 28 de junio de 2004, así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose

la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada Bankia S.A. a la devolución de la suma reclamada de 417.000.-€ más los intereses legales devengados desde el 28 de junio de 2004 pero del mismo modo deberá el actor reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses, más los intereses legales devengados desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y ello sin imposición de costas, de manera que cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por las representaciones de las partes demandante y demandada, se interpusieron sendos recursos de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se han tramitado los recursos, acordándose el día dos de marzo de dos mil veintidos, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las representaciones procesales de la demandante, Roque y Otilia, y demandada, BANKIA S.A., se interponen recursos de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado el 28 de junio de 2004 así como su posterior canje por acciones, al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que exponen, por lo que interesan su revocación y que se dicte nueva sentencia conforme a su suplico.

La demandante impugna la sentencia al considerar que la condena a reintegrar el importe de la inversión fijada en 417.000 € mas intereses debe incrementarse al precio total de la inversión, 451.111,04 €, y de forma subsidiaria, interesa se condene a la demandada al pago de las costas al haberse estimado la demanda de forma sustancial.

La demandada, Bankia, reproduce como motivo de apelación, la caducidad de la acción, el error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de la obligación de informar respecto de la comercialización del producto Bono Popular 6%; inexistencia de nexo causal entre un supuesto déficit informativo y la perdida sufrida por los demandantes.

Los antecedentes procesales que deben consignarse son:

a) Los demandantes instan frente a Bankia, sucesora de Altae Banco, demanda de anulabilidad del contrato de compra de participaciones preferentes y subsidiaria de incumplimiento de las obligaciones legales de información y documentación con la consecuencia económica de restituir el importe de la inversión, 451.111,04 €, con el efecto del artículo 1303 del CC en la primera, e intereses en el segundo, minorados ambos por los rendimientos obtenidos. Expone: (i) que en la contratación del producto Bono Corporativo Popular Capital 6% , 417 títulos por valor nominal inicial de 1000 € por título no se le informó suficientemente de las características del producto complejo y de riesgo y de la posibilidad de perder en todo o en parte la inversión que fue de 451.111,04 €; (ii) que se trata de participación preferente y ha sido calificada por la CNMV como producto complejo y de riesgo elevado y destaca las notas características de estos productos, pagina 3 a 7 demanda; (iii) el demandante no tiene conocimientos financieros, había recibido una indemnización por un accidente sufrido y su finalidad era la de asegurar una inversión que

a)

creía que era un depósito a plazo garantizado; que en fecha 25 de junio de 2004 formalizó un contrato de asesoramiento financiero con ALTAE BANCO S.A. y el mismo día formalizan contrato de depósito y administración de valores; no se le dio información real sobre el riesgo y no se le entregó documentación precontractual; (iv) los incumplimientos de la demandada se extienden a la omisión de la obligación de información en la comercialización, atendiendo a que es un cliente minorista de perfil conservador de acuerdo con la calificación MiFID fijada en el artículo 78 bis LMV, no se evaluó la idoneidad del cliente antes de emitir una recomendación personalizada o de asesoramiento del producto complejo, artículo 79 bis apartado 6 LMV y RD 217/2008 ( el test se realiza a posteriori de la compra); (v) que por resolución de la Comisión rectora del FROB a raíz de la comunicación del CNMV de 7 de junio de 2017 se produjo el canje de participaciones preferentes por acciones de Banco Popular y posteriormente se redujo sus valor a cero mediante la amortización de las acciones, lo que supuso la perdida integra de la inversión, 451.111,03 €.

b) La demandada opuso, (i) falta de legitimación pasiva de Bankia, los títulos se adquirieron en el mercado secundario y cotizaban por encima de su valor de emisión, por lo que en la decisión de su contratación influyó su alta rentabilidad, y concluye en que no fue receptor del importe de la inversión; (ii) caducidad de la acción con fundamento en el artículo 1301 CC y con fijación del 'dies a quo' desde que pudo ejercitarse la acción de anulabilidad, en este caso el 26 de mayo de 2014 y 10 de octubre de 2015, fechas de las grabaciones telefónicas en las que se les puso de manifiesto el riesgo de perder toda la inversión; (iii) inexistencia de incumplimiento normativo en la información y asesoramiento prestado que se manifiesta en los contratos suscritos, de cuenta corriente de gestión, de asesoramiento financiero y de depósito y/o administración de valores; en el ofrecimiento de una cartera de riesgo bajo en la que los bonos suponían el 20% de la inversión, no atendida por el demandante quien decidió invertir todo en esos Bonos por su mayor rentabilidad; que la documentación facilitada no la conserva por exceder de seis años el periodo de obligada conservación, pues desde la contratación a la interposición de la demanda han transcurrido 15 años, que los rendimientos obtenidos han ascendido a 271.667,64 €, que cumplió las obligaciones que imponía la Ley del Mercado de Valores, antes de la normativa Mifid, tanto en lo concerniente a diligencia y transparencia, articulo 77, como obligación de información, artículo 77.1, epígrafe e); al entrar en vigor la normativa Mifid realizó el test de idoneidad para conocer su perfil, en el que se pone de manifiesto que su inversión no era para ahorrar sino que tenía cierta experiencia en cuenta corriente, depósito, renta fija e instituciones de inversión colectiva y Unit-Link; que en 2007 cambia su gestor siendo Jaime el designado quien en varias ocasiones recomendó en diciembre de 2021 la venta por un valor nominal del 60%, en mayo de 2014 también la venta por un valor nominal del 98% , en julio de 2014 por un valor del 99,5%, en octubre de 2025 por un valor de 98-99%, en mayo-junio de 2016 por un valor del 87,7%, que unido a los rendimientos obtenidos convertían la inversión como altamente remunerada y finalmente en julio de 2017 se produce la conversión en acciones y se pierde toda la inversión; que resulta de aplicación la doctrina de los actos propios pues fue informado del riesgo y de la posibilidad de recuperar la inversión siendo rechazada; suplica se dicte sentencia que desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado el 28 de junio de 2004, así como del canje por acciones y condena a Bankia a devolver la suma reclamada, 417.000 € más intereses legales desde 28 de junio de 2004, debiendo este reintegrar las acciones derivadas del canje y la totalidad de los importes abonados como intereses, más los intereses legales

a)

desde las liquidaciones parciales, y sin imposición de costas; la demandante y demandada interponen recurso de apelación.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

(i) Caducidad de la acción.

Por razón de sistemática se examina en primer lugar la caducidad por el efecto que de estimarse produce la desestimación de la demanda.

Reproduce en esta instancia el argumento de que el 'dies a quo' para el computo de la caducidad debe ser mayo de 2014 u octubre de 2015, fechas estas en las que los demandantes tuvieron conocimiento del riesgo efectivo de perder prácticamente la totalidad de la inversión y que de acuerdo con la jurisprudencia que cita el 'dies a quo' no debe ser anterior al momento en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De acuerdo con la documental aportada determina el 'dies a quo', bien en mayo de 2014 a través de la llamada trascrita en el documento 15 en la que el empleado le informaba acerca de la subida del valor de preferentes y la oferta de recompra del 98% del valor nominal y se les recomendaba la venta para evitar cualquier posibilidad de perdida de la inversión ya el 10 de octubre de 2015, llamada trascrita en documento 20, en que de nuevo se les informa de la oportunidad de venta para eliminar todo riesgo, y esas fechas deben ponerse en relación con las comunicaciones desde el 2012 en que se les informaba de la posibilidad de recompra por el 60% y hasta el 2016 en que se realizaron comunicaciones informando sobre la posibilidad de vender al 99,5% de la inversión lo que significaba la práctica recuperación del capital de la inversión sin contar con los rendimientos.

El motivo se desestima, el tribunal considera que la recurrente fija de forma aleatoria la fecha de inicio del cómputo de la caducidad en dos fechas que atendiendo a la presentación de la demanda supondría la caducidad de la acción, pero también esta como posible la fecha de mayo de 2016 en la que se les indica mediante comunicación que recomienda la venta al 90% de la inversión al existir un riesgo real de perdida de la inversión. A consecuencia de que no vendieron en esas fechas, se produjo el canje de participaciones preferentes por acciones del Banco Popular y la perdida de la inversión por resolución de la Comisión Gestora del Frob con efecto de 7 de junio de 2017.

La sentencia de instancia, fundamento segundo, desestima la caducidad, cita como criterio jurisprudencial la sentencia del TS de fecha 20 de diciembre de 2016 y de acuerdo con el criterio de entender el 'dies a quo' como aquel que se produzca el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, lo fija el 7 de junio de 2017 cuando se publica mediante hecho relevante en la CNMV, por el que Banco Popular Español comunicaba la resolución de la Comisión Gestora del FROB, por lo que interpuesta la demanda en octubre de 2019 la acción no estaba caducada.

El tribunal considera que debe prevalecer el criterio de la juzgadora de instancia y fijar como 'dies a quo' la fecha de 7 de junio de 2017 en que por Resolución del FROB se pierde toda la inversión al reducir a 0 el valor de la acción. No se estiman las fechas indicadas por la parte recurrente como 'diez a quo' o de inicio del cómputo prescriptivo pues el tribunal no atribuye relevancia probatoria las grabaciones y transcripciones aportadas como se desarrollará a continuación. A los efectos de caducidad de la acción, y con la finalidad de reforzar el principio de seguridad jurídica, se fija el 7 de junio de 2017 en que se hace publica el hecho relevante por la CNMV de la resolución adoptada por el Frob que reduce a 0 el valor de la acción.

(ii) Error en la valoración de la prueba y jurisprudencia sobre el incumplimiento del deber de información en la comercialización del producto Bonos Popular 6%.

La parte recurrente, Bankia, fundamenta su recurso en una serie de alegaciones para fijar el contexto de la relación y en hechos que a su entender resultan probados. Entre las primeras se indica que el contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores se formaliza en junio de 2004 y hasta la presentación de la demanda en octubre de 2019 en que ha percibido altos dividendos no ha apreciado el demandante que padeciese un error excusable e invalidante del conocimiento al incumplir la demandada sus obligaciones de información, obviando la sentencia que se recurre que los empleados de la demandada contactaron en muchas ocasiones para aconsejarle la venta de la cartera incluso cuando su valor en venta era del 99,5 % lo que suponía recuperar íntegramente la inversión además de percibir los rendimientos. Además, en cuanto a la fase precontractual pone de manifiesto que la demandada propuso al demandante, quien había recibido una indemnización por un accidente de trafico muy elevada, que diversificara la inversión, y así le propuso la contratación de varios productos con la finalidad de que la perdida de la inversión en algún producto no incidiera negativamente en la rentabilidad de toda la cartera, y prueba de ello es el documento de la contestación en la que detalla la composición de la cartera, asignando a preferentes de Banco Popular el 20% con una rentabilidad del 5.72%, fondos de inversión, 10%, y a Bonos General Motors y Ford con rentabilidad del 4.13 y 4,07 % el 70% de la cartera restante que no fue aceptado por el demandante quien decidió invertir 417.000 € en acciones preferentes Banco Popular por su alta rentabilidad, estando informado de las características del producto y que no se trataba de un depósito garantizado sino fluctuante y con posibilidad de riesgo parcial de la inversión.

La valoración probatoria de la recurrente, con referencia a distintos medios de prueba, en particular, el interrogatorio del demandante, de que no reconociera su firma en el documento 6 que es la orden de suscripción de acciones preferentes por valor nominal de

417.000 € y que no reconociera que la propuesta era de diversificación de la inversión, y aunque declara que él creía que la inversión era en un producto similar al deposito a plazo fijo que garantizaba una remuneración alta, el resto de prueba documental en la que transcribe las conversaciones mantenidas entre el asesor y el demandante de que era conocedor de los riesgos y que en varias ocasiones se le informó sobre la posibilidad de pérdida del valor y que era aconsejable su venta, en 2012 por un valor del 60% del nominal, que no fue aceptado; en 2014 cuando el valor de venta del nominal era del 98% lo que suponía prácticamente recuperar la inversión y obtener los beneficios de los rendimientos; de nuevo en julio de 2014 se le ofrece la posibilidad de venta por el 99,5% del nominal de la inversión y se rechaza y tras una visita del asesor o gestor a su casa, de nuevo se rechaza la venta a un valor del 97,5%; en octubre de 2015 se le ofrece la venta por el 98-99% del valor nominal y se le ofrece la posibilidad en su caso de adquirir un fondo garantizado a plazo fijo de 24 meses por un 1,5% del producto, lo que suponía recuperar a corto plazo todo el nominal; en mayo-junio de 2016 se le informa de la situación de Banco Popular y de la posibilidad de vender las acciones preferentes por 87,7% del valor nominal que no aceptan, información repetida en email de 27 de mayo de 2016 con propuesta de venta del 87% del valor y dias más tarde por valor 90% y finalmente en julio de 2017 se le informa de la perdida de la inversión a consecuencia de la conversión en acciones de los productos híbridos y su reducción de valor a 0. Los rendimientos obtenidos por las acciones preferentes ascienden a 271,667,64 €, en el periodo computado 1 de julio de 2004 a 25 de abril de 2017.

Concluye la recurrente que tanto en la fase precontractual en la que se reunieron varias veces y propusieron una diversificación de la inversión en varios productos, de acuerdo con

los criterios legales, y fue el demandante quien no lo aceptó, guiándose por el criterio de mayor rentabilidad decidió invertir todo el nominal en acciones preferentes, conociendo que se trataba de un producto de renta variable y con riesgo de perder en todo o en parte la inversión; en fase contractual, al menos desde 2012 por parte de los gestores se le puso de manifiesto el riesgo de pérdida de la inversión aconsejando la venta de las acciones aunque no recuperaran todo el valor nominal, destacando que en alguna propuesta la venta era prácticamente del 90 a 97,5% lo que suponía recuperar la inversión teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos y no fue aceptado. Niega la recurrente que exista vicio de consentimiento y que haya incumplido las obligaciones de información en fase precontractual y durante la contractual el deber de asesoramiento, siendo el demandante quien con su decisión de no vender las acciones en distintos momentos la causa de la perdida de la inversión, por lo que invoca la dotrina de los actos propios.

El tribunal, tras el examen de las alegacaiones de las partes, pruebas documentales y practicadas en juicio, expone las siguientes consideraciones:

La parte apelante atribuye especial relevancia probatoria a las grabaciones de las conversaciones mantenidas por el gestor, David, y el demandante a lo largo de la relación contractual, expuestas con detalle en la exposición de las alegacaiones de la parte apelante, con la finalidad de acreditar que fue el demandante quien, en contra de su asesoramiento, decidió invertir todos su nominal en participaciones preferentes del Banco Popular por la alta rentabilidad que ofrecía, y que no atendió los consejos que le daba su gestor de que vendiera su cartera de preferentes aunque perdiera parte de la inversión, y con referencia a distintas fechas anteriores a 2017 concreta los porcentajes de perdida que hubiera soportado pero que no alteraban la rentabilidad de la inversión por los rendimientos obtenidos.

La valoración que el tribunal realiza difiere de la ofrecida por la recurrente, no solo porque la ausencia de prueba es elemento concurrente en los dos extremos alegados, por un lado, no acredita que fuera el demandante quien decidiera en contra de su consejo invertir todo en participaciones preferentes, pues los documentos aportados no lo acreditan y el único que aparece firmado por el demandante en fecha 28 de junio de 2004 solo acredita que firmó la autorización expresa para proceder a la compra de la emisión de participaciones preferentes Banco Popular, y de que había sido informado de la calificación crediticia del emisor, pero no acredita el contenido de la información recibida y si como inversor con perfil conservador se le dio la información necesaria para conocer de los riesgos de la inversión y de la posibilidad de pérdida parcial, pues tanto el documento aportado como acciones preferentes que contiene una información resumida de sus características no aparece firmado el recibí por el demandante como tampoco aparece su firma en la propuesta de composición de la cartera, por lo que se trata de documentos unilaterales sin relevancia probatoria.

Además, la parte demandante propuso la testifical del empleado de la entidad que le asesoró en el momento inicial de la contratación y que le aseguró que el producto financiero era similar a un depósito a plazo con alta rentabilidad y sin riesgo de pérdida, y al efecto identificó a Celso. Ese testigo compareció en juicio y reconoció que fue subdirector de la oficina en la que se prestó el asesoramiento y gestionó la cartera en base al contrato suscrito en fecha 25 de junio de 2004, sin embargo, sorpresivamente declaró que no conocía al demandante y que no podía declarar sobre las circunstancias de la contratación al no haber intervenido, limitándose a declarar sobre diversos extremos, en particular, sobre la necesidad de diversificar la inversión, circunstancia esta que no fue cumplida en el asesoramiento por Altae Banco, y fue la razón por la que finalmente se invirtió todo en participaciones preferentes.

La carga probatoria de los hechos relativos a que fue debidamente informado en la fase de contratación de las participaciones preferentes corresponde a la demandada. Esta se ha limitado a reconocer el contrato, cuestión no controvertida y varios documentos para acreditar que informó al demandante de la necesidad de diversificar, asignando a ese producto solo el 20%, sin embargo ninguno de esos documentos esta firmado ni existe referencia a la entrega de documentación informativa, tampoco identifica a los empleados que pudieron intervenir en la contratación, en mayor medida cuando el contrato de asesoramiento financiero identificaba a Celso como representante de Altae Banco, y debía gestionarse la nada desdeñable cantidad de 470.000 €. La consecuencia de esa falta de prueba debe soportarlas la parte demandada de acuerdo con la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso.

En segundo lugar, la parte recurrente sostiene que las grabaciones telefónicas aportadas en soporte audio y sus transcripciones acreditan que el demandante no atendió la venta de las participaciones preferentes que le aconsejaba el gestor y desaprovechó distintas ocasiones en las que practicante recuperaba el nominal. El tribunal no atribuye relevancia probatoria, no por el hecho de que como documental pueda valorarse como un medio más de prueba, sino por su importancia probatoria la demandada debió asegurar la efectiva comparecencia del testigo Jaime que se hizo cargo de la gestión de la cartera y que mantuvo conversaciones telefónicas con el demandante para que vendiera la cartera de preferentes. En la audiencia previa se dijo que era empleado de la entidad bancaria, la juzgadora de instancia le requirió a que se presentara el día señalado por esa circunstancia o que la demandada facilitara su domicilio de acuerdo con los datos de que dispusiera la demandada para su citación judicial, y el día del juicio la parte demandada renunciaba a su declaración. Es evidente que su testimonio era necesario para atribuir valor probatorio a esas grabaciones y la parte demandada no lo consideró necesario, por lo que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba sobre hecho relevante que tiene la condición de impeditivo.

El tribunal comparte los fundamentos de la sentencia recurrida y a ellos se remite como propios de esta resolución.

(iii) Jurisprudencia que resulta de aplicación.

El TS en sus sentencias de 18 de abril de 2013 ( nº 244/2013) y de 10 de septiembre de 2014 (nº 460/2014) expone la doctrina sobre los servicios de gestión discrecional de cartera y las exigencias sobre el deber de información que resulta de plena aplicación. Se inserta el fundamento sexto de la primera de ellas que recoge la doctrina:

SEXTO.-Valoración de la Sala. El contrato de gestión de carteras de inversión: obligaciones impuestas al profesional por la normativa reguladora.

Los motivos han de ser analizados y resueltos conjuntamente, por la estrecha relación que presentan.

Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.

En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema

contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002, dictada en el asunto C-356/2000, caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), afirma en su párrafo 38 que la gestión de carteras debe efectuarse con arreglo a un mandato en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor.

Por tanto, es un contrato que por su función económica y su significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables.

La citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , afirma que dicho contrato carece de una regulación específica y detallada de su aspecto jurídico-privado. No obstante, varias normas legales y reglamentarias de Derecho interno, y algunas normas comunitarias, han regulado los requisitos que han de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de inversión, su organización interna y código de conducta. En principio son normas que regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.

Entre las principales normas que hacen relación a este contrato, vigentes en la fecha en que el mismo fue concertado, pueden destacarse las siguientes:

1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley 'la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores', y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán:

'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...].

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios [...].

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la

finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguiente

'Artículo 11.

'1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. [...] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:

'- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

'- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

'- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;

'- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;

'- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

'- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;

'- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado. [...]

'Artículo 12.

'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]'

Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 , que utilizó la Directiva 93/13 /CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.

2) Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin

1)

anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos').

4) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:

' Segundo. Principios y deberes generales de actuación

Las entidades que, con arreglo a lo '1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

En la actividad de gestión de carteras '2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:

Las entidades 'a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...]

Las entidades 'b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades 'c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente ('criterios generales de inversión') en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.'

'Cuarto. Formalización contractual de la gestión de carteras

'Las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, conforme a lo previsto en el número

octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos:

Descripción pormenorizada de los 'a) criterios generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad.

Relación 'b) concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados. Deberá constar la autorización del cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o tipos de operación.[...]'.

Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Si se aplica esa doctrina, en particular los principios que inspiran la actuación de la sociedad que contrata sus servicios de asesoramiento en la inversión, se aprecia, sin necesidad de una fundamentación exhaustiva, como se han incumplido por la demandada prácticamente su totalidad, no solo en relación al contrato, redactado en inglés, que por si excluye el principio de claridad y precisión en la exposición de las cláusulas, siendo evidente que los demandantes cuando firmaron el contrato no conocían sus cláusulas, sino también por que se aprecia una falta de simetría en lo que aseguraba el comercial que decía el

contrato y lo que realmente estaba redactado, produciendo un grave incumplimiento del deber de información del cliente que finalmente pierde toda su capital al efectuar inversiones en productos muy complejos y de alto riesgo, provocando unas perdida del principal aportado en escasos meses.

Este tribunal en numerosas resoluciones ha examinado el incumplimiento de los deberes que impone a la empresa de servicios de inversión financiera la legislación, destacando los siguientes incumplimientos de la demandada: omisión de la obligación de información, atendiendo a que es un cliente minorista de perfil conservador de acuerdo con la calificación MiFID fijada en el artículo 78 bis LMV; no se evaluó la idoneidad del cliente antes de emitir una recomendación personalizada o de asesoramiento del producto complejo, artículo 79 bis apartado 6 LMV y RD 217/200

(-) Obligaciones de las empresas de inversión para con sus clientes.

4.- La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de esa directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a

'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y protocolizadas por la posterior Directiva MiFID que, como se ha dicho, también tiene trascendencia interpretativa por la fecha en que se suscribió el contrato de swap.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

(-) Perfil y necesidades inversoras del cliente. Excusabilidad del error.

5.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en

esta normativa sobre las características del producto financiero complejo que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

No basta que, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, la información contenida en el contrato cumpla las exigencias del control de inclusión de los arts. 5 y 7 LCGC. Para cumplir las exigencias de la normativa sectorial, es necesario que la entidad bancaria recabe información sobre el perfil y las necesidades inversoras del cliente y que al proponerle la contratación de un producto financiero complejo, como es el swap, le suministre una información precontractual clara, imparcial y no engañosa, con suficiente antelación. Con la simple lectura del documento contractual no es posible, al contrario de lo que afirma la Audiencia Provincial, que una persona no versada en este tipo de productos financieros, por más que sea empresario, comprenda no solo la naturaleza del contrato que está suscribiendo sino, sobre todo, los riesgos en los que está incurriendo para el caso de que baje el tipo de interés de referencia o pretenda cancelar anticipadamente el contrato para evitar las graves pérdidas que en tal caso se producen. Por eso es necesario que la entidad bancaria que ofrece el producto facilite información clara, no engañosa, imparcial y suministrada con suficiente antelación para que el cliente la pueda estudiar y comprender.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. No puede descartarse el carácter excusable del error con la afirmación de que es inherente a toda operación financiera compleja un cierto riesgo o que el administrador de la sociedad demandante pudo adquirir con la diligencia que le era exigible un conocimiento suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado. La normativa sectorial

imponía a la entidad bancaria una diligencia profesional específica para recabar información sobre el perfil y necesidades del cliente y para facilitarle información clara, imparcial, no engañosa y con antelación suficiente, haciendo hincapié en los riesgos del producto ofertado, y al no hacerlo, el error en que incurrió el cliente es no solo sustancial, al recaer sobre las presuposiciones principales que llevaron al cliente a contratar el swap, sino también excusable.

En atención a las consideraciones expuestas se acredita el incumplimiento del deber de información que provoca el error vicio del consentimiento en la contratación del producto.

(iv) Recurso interpuesto por los demandantes, Roque y Otilia.

Expone que el precio total de la inversión fue de 451.111,04 € y se suscribieron 457 títulos con valor nominal de 1000 € al adquirirse a un precio de cotización de 107,74 %. Considera que la condena a imponer sobre el importe a devolver no debe ser el valor nominal 417000 € sino el total invertido 452.111.04 €. Fundamenta esa pretensión en el artículo 1303 del CC y la jurisprudencia del TS que cita cuyo resumen es ' la obligación legal de restituir que impone el artículo 1303 del CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

El recurso se estima, la jurisprudencia citada en el recurso, en particular, las sentencias de la sala 1ª, STS 561/2017, de 16 de octubre, la 434/2017, de 11 de julio y 435/2017, de 11 de julio, 263/2020, de 8 de junio, y otras mas citadas, que examinan los efectos restitutorios de la nulidad declaran que se extiende al importe Íntegro de la inversión con sus intereses legales, por lo que nos remitimos a esa doctrina jurisprudencial.

Consecuencia de la estimación del recurso es la estimación de la demanda en su integridad en la que se suplicaba que a consecuencia de la anulabilidad del contrato de compra de participaciones preferentes se condene a la demandada restituir el importe perdido que será el resultante de sumar a los 451.111,044 € de la inversión los intereses legales desde la fecha de la suscripción y deducir los rendimientos con sus respectivos intereses

De conformidad con el articulo 394-1 de la LEC se imponen las costas a la demandada al estimarse integramente la demanda.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398-1 LEC, al desestimar el recurso interpuesto por Bankia, se le imponen las costas de esta instancia.

Al estimar el recurso interpuesto por Roque, de conformidad con el artículo 398-2 LEC, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

CUARTO.-Al ser estimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado

9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso de debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA S.A. Estimamos el recurso interpuesto por Roque y Otilia.

2º.- Revocamos la sentencia de 23 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia acordamos que el importe a restituir al demandante por la inversión sea de 451.111,04 € y se le impone a la demandada las costas de primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos sobre la restitución reciproca de prestaciones.

3º.- Se imponen a la apelante BANKIA S.A. las costas de esta instancia.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia por el recurso de Roque y Otilia.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por la recurrente, Roque y Otilia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A. para recurrir.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de esta al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.