Sentencia Civil Nº 158/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 168/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00158/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Abril de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 271/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 168/07, entre partes, como apelantes y demandantes DON José Y DOÑA Remedios y, como apelado, demandado e impugnante "LUIS GONZALEZ RIESTRA S.L."

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 4 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Angulo, en nombre y representación de D. José y Dña. Remedios , contra la entidad LUIS GONZALEZ RIESTRA, S.L., debo declarar y DECLARO no haber lugar a las pretensiones de la parte actora, por las razones que se hacen constar en la fundamentación de la presente, y todo ello con expresa condena en las costas del presente procedimiento a los referidos demandantes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don José y Doña Remedios , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se hace preciso analizar por la Sala si el dictamen pericial aportado por la parte actora en el acto de la audiencia previa resultaba procedente desde el punto de vista formal.

La parte demandada, que en su momento se opuso a dicha admisión, formuló recurso de reposición y dejó constancia de su protesta, reproduce ahora dicha petición eligiendo el cauce de la impugnación, lo que no resulta ortodoxo si tenemos en cuenta que no se trata de un pronunciamiento de la sentencia, mas ello no empece a que integrada dicha alegación en el escrito de oposición debe la misma ser examinada.

La vía por la que dicho dictamen fue presentado es la que confiere el art. 265-3 de la LEC , conforme al cual el actor podrá presentar en la audiencia previa dictámenes e informes relativos al fondo del asunto cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

En el presente caso, la parte demandada, entre otras cuestiones y en lo que ahora nos interesa, alegó que con anterioridad a que los demandantes decidieron comprar la vivienda ya se había dispuesto en el proyecto de ejecución la ubicación de la central eléctrica en su definitivo emplazamiento, siendo ante tal aserto cuando la contraparte presentó el dictamen en cuestión, pretendiendo justificar que ello no era así, informe en el que se realizaron una serie de consideraciones sobre presuntos efectos nocivos para la vivienda debidos a la ubicación del transformador eléctrico, totalmente al margen de la posibilidad otorgada por el citado precepto y que no han de tenerse en cuenta, ello sin perjuicio de que en relación con el contenido del dictamen en cuanto se trata de desvirtuar la alegación de la demandada, y aunque bordeando su improcedencia, pueda ser valorado en sus justos términos y en relación con el resto de la prueba obrante en autos.

SEGUNDO.- La Sala acepta y da por reproducidos los hechos declarados probados en la resolución apelada, consignados con gran exhaustividad y precisión por la Sra. Juez de instancia. Asimismo, tal y como se señaló en la recurrida, el punto fundamental del que parten los actores se concreta en que la promotora demandada, en uso de una serie de cláusulas contractuales que se entienden abusivas, y por ello nulas, llevó a efecto tras la compra una variación del proyecto inicial no consentida ni conocida por dichos compradores, lo que motivó la ubicación de la caseta del transformador eléctrico cuya demolición pretenden, o en otro caso la pertinente indemnización por los perjuicios que dicha sorprendente e inesperada colocación frente a la vivienda adquirida les ha ocasionado.

Es, pues, patente que ambas cuestiones resultan enlazadas, de manera que lo fundamental va a ser determinar si la promotora hizo uso tras la perfección del contrato de la facultad que le conferían tales estipulaciones puestas en entredicho y que, en síntesis, le otorgaban la posibilidad de constituir la comunidad horizontal, estableciendo las cuotas, instalaciones, servicios, gastos, conservación y reparaciones sin límite, así como agrupar, segregar, dividir y comunicar entre sí las fincas de que se compone el edificio, otorgando las escrituras de modificación o complementarias necesarias, así como la colocación de las instalaciones necesarias para el suministro de energía eléctrica con reserva de su situación en el punto que estimase conveniente mediante el otorgamiento de cesiones de uso, servidumbres u otras figuras análogas, sin el consentimiento de los ulteriores adquirentes de viviendas o locales del edificio.

Esto así, el art. 10 bis) de la LGDCU considera como cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente, que en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, con la consecuencia de su nulidad.

Por otra parte, la citada LGDCU consagró como derecho básico de éstos la información correcta sobre los diferentes productos o servicios (art. 2 ) y específicamente, en el ámbito de la vivienda, el art. 3 del R.D. 515/1989 de 21 de Abril sobre la protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispone que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones serían exigibles aún cuando figuren en el contrato celebrado.

Se indica que tales cláusulas que se señalan como abusivas fueron impuestas por la promotora en el contrato de compraventa, tratándose de facultades exorbitantes, habiendo generado a los actores un desequilibrio que se ha traducido en el levantamiento de la caseta litigiosa. Ahora bien, este Tribunal ha declarado que las cláusulas por las que la promotora efectúa en su favor una serie de reserva de derechos como los aquí señalados no pueden producir efecto una vez se proceda a la venta de las diferentes viviendas aún en documento privado, y en la escritura de compraventa de 9- 3-05 se hizo referencia a la de 27-12-02 en la que se había constituido el régimen de propiedad horizontal, anterior pues al contrato privado otorgado entre actores y demandada el día 7-3-03, y en cuyos estatutos ya se hacía referencia a las reservas de derechos antes aludidos, sin que conste que los propios comuneros, que evidentemente conforme fueron firmando los contratos pasaban a integrar la comunidad, hubiesen planteado su alteración, siendo así que los demandantes en la escritura señalada de 9-3-05 manifestaron conocer y aceptar las normas comunes, señalándose en dicho instrumento hallarse al corriente en el pago de los gastos de comunidad.

TERCERO.- Esto sentado, y siguiendo el hilo conductor reflejado en líneas anteriores, se revela como trascendente determinar si realmente se produjo tras la firma del documento privado la alteración unilateral que señala el escrito rector, y, anudado a ello, si a los actores se les ofreció por la demandada toda la información precisa y les fue explicado de forma suficiente las características e instalaciones y demás pormenores relativos a la vivienda que a la postre adquirieron.

Los actores aportaron con su demanda sendos documentos fechados en 1.999 relativos al proyecto de urbanización donde se ubicaría el inmueble en cuestión, elaborado por el ingeniero de caminos Sr. Bernardo , y en los que el transformador eléctrico se situaba en un punto alejado y fuera de toda visión y de la urbanización, aportando también otro plano de fecha 23-7-03 (estos es, cuatro meses tras la firma del documento privado de compra), firmado por el ingeniero industrial Sr. Serafin con entrada al mes siguiente en el Ayuntamiento de Avilés, en el que claramente se aprecia el cambio de lugar del transformador, desde el momento en que en el recuadro que fijaba su primitiva ubicación se hace constar "Centro de transformación existente a desmontar", señalándose un nuevo recuadro, esta vez en la urbanización y enfrente de la vivienda adquirida por los actores, consignando la expresión "C.T. Alfaraz. Proyectado". Este plano necesariamente ha de ponerse en relación con otro aportado por la entidad demandada de abril de 2.002 y con entrada el 6 de mayo en el Ayuntamiento, esto es, casi un año antes de la firma del documento privado de compra, referido al proyecto de ejecución de las viviendas (obviamente de la urbanización), en el que en un recuadro situado en el mismo lugar que el señalado en el plano Sr. Serafin se señalan las siglas "C.E.", que se corresponden como se indica en el mismo documento con "Centro del Servicio para Alimentación Eléctrico", plano éste elaborado por el Arquitecto Sr. Eloy .

Por otra parte, y según documento de 24-7-02, el transformador eléctrico estaba en aquel momento funcionando en terreno municipal, presumiblemente en el lugar señalado en los planos referidos en primer lugar, mas al hallarse en precario y ser una situación que no podía aceptar la empresa Hidrocantábrico, suministradora de la energía eléctrica, se constata cómo ya existía el compromiso de la promotora de ceder a tal efecto el terreno donde quedó ubicada.

Según se señala, por otra parte, en oficio del Ayuntamiento de Avilés obrante en autos, el plano confeccionado por el arquitecto Don. Eloy resulta coincidente con el obrante en el proyecto de ejecución presentado ante dicho organismo administrativo, y la instalación de la caseta litigiosa no llegó a integrarse en las condiciones de la licencia de obras otorgada para la construcción del edificio, acuerdo adoptado en fecha 2-8-02, habida cuenta que dicha construcción no era por entonces objeto de la solicitud de licencia ni constaba con referencia en los documentos del Proyecto, salvo en el plano ya citado. Dicha licencia para instalación de la caseta fue solicitada en expediente 17.810/03 y concedida por Decreto de la Alcaldía de 9-12-04 en el emplazamiento señalado en el referido plano.

Finalmente, y al hilo de lo expuesto, los actores manifestaron en el contrato privado haber examinado el proyecto del arquitecto Don. Eloy , y en la escritura pública de 9-3-05, en la que se hizo constar la existencia y emplazamiento de la caseta, indicaron haber recibido el objeto de la compraventa a su entera satisfacción así como con la información resultante del título y lo pactado, manifestaciones que contrastan con el burofax remitido un mes antes a la vendedora en el que se hacía constar su desacuerdo con la ubicación del centro de transformación así como la minusvalía en el uso y calidad de la vivienda que tal emplazamiento conllevaba, razón por la que se consideraban perjudicados, requiriéndoles a fin de que modificasen tal colocación.

De lo expuesto cabe concluir que, en efecto, cuando las partes ahora en litigio firmaron el documento privado de compraventa la situación que a la postre se daría al centro transformador eléctrico estaba ya previsto, por más que el otorgamiento de la licencia de construcción al efecto fuese posterior a la licencia de obras para la edificación de las viviendas, pues tal emplazamiento constaba en un plano elaborado por el Sr. arquitecto director de las obras existente en el expediente administrativo, y que los demandantes manifestaron conocer.

Bien es verdad, que en el plano el Sr. Eloy alude a "Centro del Servicio para alimentación eléctrica", mas tal expresión trasladada a un recuadro con las siglas C.E. situado enfrente de la vivienda adquirida por los actores resultaba significativo para cuando menos en su vista haber solicitado cualquier aclaración.

CUARTO.- Sin necesidad de entrar en otras consideraciones, procede ratificar el fallo de la sentencia recurrida, si bien las circunstancias concurrentes puestas de relieve a lo largo de la presente resolución aconsejan hacer uso de la facultad excepcional de no imposición de las costas contemplada en el art. 394-1-1º "in fine" de la LEC en relación con el art. 398 de la misma.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don José y Doña Remedios y desestimar la impugnación formulada por "Luis González Riestra S.L." contra la sentencia dictada en fecha cuatro de diciembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas y acordar en su lugar su no imposición.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada, tanto las de la apelación principal como las de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.