Sentencia Civil Nº 158/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 462/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 462/2007 -E

JUICIO ORDINARIO Nº 242/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 158/08

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ventiocho de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio

Ordinario nº 242/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de REVERTICAL

CATALUNYA S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JOAN DESPÍ; los

cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada

en los mismos el día 29 de febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Griselda Martínez Del Toro, en nombre y representación de "REVERTICAL CATALUNYA S.L.", mediante escrito de 28 de abril de 2006, contra la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí" en reclamación de la cantidad de 7.409,21 euros más intereses y costas, por lo que debo absolver y absuelvo a contra la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí" de todas las pretensiones formuladas en su contra en materia de costas se hace especial condena a la parte actora, REVERTICAL CATALUNYA S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, presenta demanda de procedimiento ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí, en reclamación de la suma de 7.409,21 euros, en concepto de trabajos de rehabilitación y reparación del edificio de la comunidad, que se concretan en montar el andamio y realizar el picado de revocos en la fachada trasera.

Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho en los que basa su reclamación, solicita se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato suscrito por las partes y se condene a la comunidad de propietarios demandada al pago indemnizatorio de la cantidad de 7.409,21 euros, así como al abono del interés legal de la suma antes mencionada a contar desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento en que se dicte sentencia, también a que la demandada satisfaga a la actora, a contar desde el momento en que se dicte sentencia y hasta que sea totalmente ejecutada, el interés legal del dinero, con más dos puntos, sobre el importe total de las responsabilidades declaradas en sentencia, y al pago de las costas.

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí se opone a la demanda alegando: 1) las obras no se iniciaron según lo pactado, la actora empezó las obras sin avisar a la Comunidad del día concreto de inicio, se desconocía si se había obtenido la licencia de obras, no se tenía constancia de si se habían tramitado las subvenciones ante la Generalitat y el Ayuntamiento, se pactó con REVERTICAL CATALUNYA S.L. que las obras empezarían por la fachada principal y se iniciaron por la fachada trasera, y se desconocía el nombre del Director Técnico de la obra; 2) fue la empresa demandante la que incumplió lo pactado, causando un grave perjuicio a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí, que le quedó la obra a medio hacer, con una fachada sin revestimiento y protección, e incumpliendo el requerimiento realizado por el Ayuntamiento para la realización de las obras de rehabilitación en el plazo estipulado.

Por ello, solicita se dicte sentencia absolviendo a la demandada de los pedimentos de contrario con imposición de costas a la demandante.

La sentencia de primera instancia razona que la parte demandante incumplió el contrato suscrito con la comunidad de propietarios demandada; que tanto la pérdida del derecho de subvención como la paralización de las obras por falta de licencia son obligaciones principales de la actora que asumió en el contrato de autos, y cuyo incumplimiento resulta irreparable y justifica la resolución unilateral del contrato, y siendo la prestación parcialmente efectuada por la parte actora e incumplidora imposible de restituir y no interesando la demandada la devolución de lo pagado, procede entender legítimamente resuelto el contrato de forma unilateral por la parte demandada en base al incumplimiento culpable del actor, y recíprocamente compensadas las prestaciones parcialmente cumplidas por una y otra parte.

En base a lo anterior, desestima la demanda sin hacer expresa imposición de costas por concurrir dudas de hecho y de derecho.

Frente a dicha resolución, la demandante REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, presenta recurso de apelación en el que alega: a) Sentencia incongruente con las peticiones de las partes por extrapetitum, indefensión para la parte actora, con infracción del artículo 24.2 de la CE , al pronunciarse la sentencia sobre una cuestión no pedida por ninguna de las partes: la causa del incumplimiento y la existencia de un presunto incumplimiento culpable con invocación del artículo 1.124 del Código Civil , y reconvención implícita expresamente prohibida en el artículo 406 de la L.E.C . y que acoge la sentencia; y b) Existe un evidente error en la valoración de la prueba, en primer lugar, porque la actora acredita la existencia de la obra realizada y su valoración, en contra de lo que afirma la sentencia, y en segundo lugar, porque la sentencia valora extremos no controvertidos al no ser objeto de la acción de esta parte o de ninguna otra instada por la demandada en forma; existencia de prueba de la realización de la obra y valoración pericial de la misma no contradicha; ausencia de prueba aportada por la parte demandada que minore las partidas reclamadas.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia de primera instancia, y se estime la demanda con imposición de costas de la primera instancia a la adversa.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la demandante REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, alega que la sentencia de primera instancia es incongruente con las peticiones de las partes por extrapetitum, al pronunciarse la sentencia sobre una cuestión no pedida por ninguna de las partes: la causa del incumplimiento y la existencia de un presunto incumplimiento culpable con invocación del artículo 1.124 del Código Civil , al haber estimado una reconvención implícita expresamente prohibida en el artículo 406 de la L.E.C .

La llamada incongruencia extra petita supone un exceso por parte del órgano decisor en cuanto va más allá de lo que ha sido objeto del procedimiento; cuando "concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida" (STC 227/2000 ).

Pero no es esto lo que sucede en el presente caso:

a) En el suplico de la demanda se solicita expresamente se declare resuelto el contrato suscrito por las partes y se condene a la comunidad de propietarios demandada al pago indemnizatorio de la cantidad de 7.409,21 euros, así como al abono del interés legal de la suma antes mencionada a contar desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento en que se dicte sentencia, y el interés legal del dinero, con más dos puntos, sobre el importe total de las responsabilidades declaradas en sentencia, y al pago de las costas.

b) La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí demandada, alega que las obras no se iniciaron según lo pactado, que la actora empezó las obras sin avisar a la Comunidad del día concreto de inicio, que se desconocía si se había obtenido la licencia de obras, que no se tenía constancia de si se habían tramitado las subvenciones ante la Generalitat y ante el Ayuntamiento, que se pactó con REVERTICAL CATALUNYA S.L. que las obras empezarían por la fachada principal y se iniciaron por la fachada trasera, y que se desconocía el nombre del Director Técnico de la obra.

En consecuencia, argumenta, nada cabe reclamar por parte de la empresa REVERTICAL CATALUNYA S.L., por trabajos realizados, cuando lo único que hubo fue grandes incumplimientos de la empresa y únicamente salió perjudicada la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí, a la que le quedó la obra a medio hacer, con una fachada sin revestimiento y protección, e incumpliendo el requerimiento realizado por el Ayuntamiento para la realización de las obras de rehabilitación en el plazo estipulado.

La parte demandada no formula ni reconvención explícita ni reconvención implícita.

Ambas partes estaban de acuerdo con la resolución del contrato, cada una alegando incumplimiento culpable de la adversa, la actora por impago del segundo pago, del 20% del total del presupuesto, que debía realizarse al montar el primer andamio, y la Comunidad de propietarios por incumplimiento de los trámites a los que se había obligado la empresa contratista, según el contrato suscrito entre ambas: trámites subvenciones de la Generalitat, permiso del Ayuntamiento, Visado técnico y Arquitecto.

En el presente caso, no existe incongruencia extra petita cuando la sentencia recurrida da mayor relevancia al incumplimiento de la empresa constructora por empezar la obra sin permiso de obras, por no tramitar las subvenciones a las que se había obligado la demandante por contrato, y por dejar abandonada la obra, y razona que de ahí derivó el incumplimiento de la demandada de no pagar parte del precio pactado.

La reconvención era innecesaria porque la comunidad de propietarios demandada no reclama indemnización alguna de daños y perjuicios sino que únicamente alega un incumplimiento contractual de la actora que exime a la demandada de su obligación de pago del precio pendiente.

Cuando el contratista reclama una suma por el precio de la obra no abonado, y se opone por la parte demandada la extinción del crédito reclamado por la parte actora, no se precisa de reconvención.

Y finalmente, la resolución contractual que se declara, solicitada por la parte actora en el suplico de la demanda, es el resultado positivo de la apreciación y valoración del material probatorio obrante en el pleito, que puso bien de manifiesto la convergencia de incumplimiento decisivo, deficiencias y carencias, únicamente imputables a la recurrente.

En este sentido, señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 10 de octubre de 2.006 , recurso número 377/2006, "la oposición de un crédito compensable si bien, con independencia de su importe efectivo, si no pretende sino únicamente la extinción del crédito reclamado por la parte actora no precisa de reconvención".

Y de acuerdo con la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 6 de febrero de 1.985 no era necesario, dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide, la formulación de reconvención explícita --la implícita está impedida en nuestro Derecho--, para que el órgano jurisdiccional sentenciador entre a conocer de la compensación alegada.

Por todo ello, debemos concluir que la sentencia de primera instancia no incurre en incongruencia extra petita, y en consecuencia, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- En segundo término, alega la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba practicada.

En este sentido, debemos señalar que cuando el recurso de apelación se basa en un eventual error de apreciación de la prueba cometido por el Juzgador a quo, sólo puede prosperar en caso de que las conclusiones obtenidas en esta valoración sean absurdas o ilógicas, atendidos los resultados de la prueba practicada, o cuando no se haya considerado alguna prueba objetiva.

Esto no ocurre en el caso de autos, pues las conclusiones obtenidas por el Magistrado Juez de primera instancia, a la vista de las pruebas al efecto practicadas, evidencian su absoluta corrección.

De la prueba practicada en el presente procedimiento se desprende:

1) El día 29 de diciembre de 2.004, la demandante REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí, suscribieron un contrato de obra, de reparación de la fachada de la finca, por un importe de 125.189,12 euros, IVA incluido.

Se pactaron las siguientes condiciones de pago: un 10% a la firma del presupuesto, un 20% al inicio de la obra (montaje de andamios), un 20% a la colocación del segundo andamio, un 30% un mes antes de finalizar la obra, y un 20% al final de la obra, una vez repasados los desperfectos.

La parte demandada abonó la cantidad de 12.518,91 euros al firmar el presupuesto.

2) Se pactó que corrían a cargo de la empresa REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios los siguientes trámites: trámites subvenciones de la Generalitat, permiso del Ayuntamiento, Visado técnico y Arquitecto (documento 1/1 de la contestación a la demanda, al folio 88).

3) La obra se inició el día 8 de junio de 2.005 sin haber solicitado permiso de obras.

La demandante montó el primer andamio y realizó el picado de revocos en la fachada trasera.

4) En fecha 22 de junio de 2.005, la empresa REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, remitió un burofax a la Comunidad de Propietarios comunicando que la obra estaba paralizada desde el día 17 de junio de 2.005 (9 días más tarde de haberla empezado) por no realizar el pago de inicio de obras (documento 2 de la demanda, al folio 28).

5) En fecha 27 de junio de 2.005, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí envió un burofax a la empresa demandante explicando que el impago era porque habían constatado que no existía permiso de obras, que el actor no se presentó a una reunión a la que había sido convocado, y requiriéndole para que en el plazo de una semana resolviera los problemas existentes (documento 5 de la contestación a la demanda, al folio 114).

6) El día 1 de julio de 2.005 el Arquitecto Técnico DON Carlos Manuel certifica que se han iniciado los trabajos de rehabilitación de la finca (documento 6 de la demanda, al folio 36).

En el acto de la vista, el testigo DON Carlos Manuel aseguró que él mismo ordenó la paralización de la obra porque vio que no había permiso de obra.

7) El día 5 de julio de 2.005, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí envió un burofax a la empresa demandante comunicando que han decidido resolver el contrato por los incumplimientos de la actora (documento 3 de la demanda, al folio 29).

8) En fecha 27 de julio de 2.005, la empresa REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios, remitió un burofax a la Comunidad de Propietarios comunicando que proceden a retirar los andamios instalados en la finca.

9) La empresa REVERTICAL CATALUNYA S.L., Rehabilitación de Edificios dejó la obra en el estado en el que se hallaba, dejando la fachada trasera con el picado de revocos realizado, dejando la fachada sin impermeabilización alguna, lo cual produjo la entrada de agua en las viviendas y el consiguiente deterioro de los revestimientos interiores de algunos de ellos, que fueron reparados por sus propietarios (informe elaborado por el Perito propuesto por la parte demandada DON Marcos, documento número 9 de la contestación, al folio 121).

Además, tuvo que volverse a realizar la partida de desempolvado por importe de 2.100 euros.

Pues bien, valorando de nuevo en esta alzada la prueba practicada en el presente procedimiento, consta probado que la obra vale lo reclamado, como se acredita mediante el informe elaborado por el Perito de la actora Juan Alberto, de fecha 6 de febrero de 2.006, documento 7 de la demanda, al folio 37, que la valora en 15.263,90 euros, más IVA.

Pero también consta acreditado que DON Gustavo despidió a las trabajadoras que debían hacer las gestiones administrativas a las que se había comprometido por contrato -permisos y subvenciones- después de firmar el contrato de obra, que la obra se inició sin licencia del Ayuntamiento, que las referidas trabajadoras no realizaron trámite alguno porque la empresa las despidió después de firmar el contrato de obra (declaración de la testigo DOÑA Isabel), que la demandante abandonó la obra inacabada dejando el ladrillo cerámico visto lo que causó que se produjeran humedades en las viviendas y que la nueva empresa tuvo que volver a desempolvar la fachada (Informe del Perito de la demandada DON Marcos).

El Perito de la demandada DON Marcos valora el coste de la ejecución de un nuevo desempolvado previo a la colocación de un nuevo revestimiento, que debe volver a ejecutarse, en la suma de 2.100 euros, y el importe de la reparación del interior de las viviendas afectadas por las filtraciones de agua causadas por el hecho de dejar sin revestimiento alguno la fachada posterior en la suma de 5.450 euros.

Como la parte actora valora los trabajos ejecutados en la suma de 15.263,90 euros, más IVA, lo que supone la cifra de 17.706,12 euros, más los honorarios del Arquitecto Técnico, por importe de 2.222 euros, ello asciende a 19.928,12 euros.

De esta cantidad debe descontarse la cifra abonada por la parte demandada al firmar el presupuesto, que asciende a la cantidad de 12.518,91 euros y menos la cantidad de 2.100 euros, y menos el importe de 5.450 euros, lo que arroja un resultado de 140,79 euros a favor de la Comunidad.

Por todo lo expuesto, acreditado que la Comunidad resultó perjudicada por el incumplimiento de la actora, y por tanto, probados los perjuicios causados por la parte demandante, procede, aplicando la compensación judicial expuesta, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deban imponerse a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de REVERTICAL CATALUNYA S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sant Feliu de LLobregat , en el procedimiento ordinario seguido al número 242/2.006, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.