Sentencia Civil Nº 158/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 73/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00158/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000146

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 158

En Burgos, a doce de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 73/2008, dimanante de Procedimiento Ordinario número 48/2006, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villarcayo (Burgos), en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28 de enero de 2008, sobre retracto de comuneros, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Rosendo , representado por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por la Letrada doña Lourdes Manrique Martínez; y, como demandados-apelados, DON Héctor Y DOÑA Sandra , representados por la Procuradora doña Paula Gil-Peralta Antolin y defendidos por el Letrado don Aurelio González Alonso. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Rosendo y, en consecuencia, absolver a los demandados, imponiendo las costas a la parte actora al ver desestimadas sus pretensiones".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día treinta de Abril de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que desestima una acción de retracto de comuneros por el motivo fundamental de haberse ejercitado la acción fuera del plazo de nueve días que establece el artículo 1524 del Código Civil.

SEGUNDO.- Los presentes autos presentan una indudable particularidad, además del problema relativo al transcurso del plazo, y es que cuando se acciona de retracto por don Rosendo , titular de 1/16 parte de la finca, ya se había presentado por los demandados titulares de 12/16 partes de la misma finca una acción de división de cosa común contra el mismo don Rosendo y contra los titulares de las otras 3/16 partes, que al día de la fecha se encuentra estimada por sentencia firme de esta misma Sala de 13 de septiembre de 2006 . En ejecución de esta sentencia la finca además se encuentra en la actualidad subastada como forma de salir de la división y al amparo del artículo 404 del Código Civil , si bien se desconoce si la finca ha sido adjudicada a los demandados -el actor no tomó parte en la subasta- o a un tercero.

Se plantea por lo tanto una interesante cuestión jurídica como es la convivencia del retracto de comuneros con la disolución de la comunidad como consecuencia del ejercicio de una acción divisoria, que la parte demandada y apelada plantea en términos de imposibilidad del ejercicio del derecho de retracto, pues en el momento de presentarse la demanda de retracto por don Rosendo los otros comuneros ya habían solicitado la división de la cosa común. Fue precisamente al intentar emplazar a don Rosendo en Chile de la demanda de juicio divisorio cuando, según él, se enteró de la venta, y cuando decide salir al retracto de esas 12/16 partes.

Pues bien, el posible conflicto entre retracto y división de la cosa común lo resuelve el artículo 405 del Código Civil al decir que la división de la cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Distingue por lo tanto el artículo 405 según que al tiempo de hacerse la división existiese o no a favor de un tercero algún derecho real sobre la cosa, como es el de retracto, y concluye que este se mantiene si hubiera nacido a la vida jurídica antes de la partición. En el supuesto de autos la venta a los demandados de las 12/16 partes se realizó el 31 de julio de 2001, en cuyo momento surgió a favor del resto de los comuneros el derecho a retraer la cuota transmitida, derecho que por lo tanto se mantiene cuando se presenta la demanda de división de la cosa común el 12 de abril de 2002.

El problema entre el retracto de comuneros y la acción de división de cosa común es mas bien de articulación de ambos derechos, el del retrayente y el del comunero de salir de la situación de indivisión, cuando por ejemplo resulta que la cosa se ha adjudicado a un tercero, o se ha repartido entre varios comuneros por ser la misma divisible, o incluso se ha podido adjudicar al demandado, cuya cuota de propiedad ya no es la misma a cuyo retracto salió el demandante. En estos casos la admisión incondicionada del retracto supondría la vuelta a una situación de indivisión no querida por el legislador.

La respuesta parece darla el artículo 399 del Código Civil cuando limita los derechos reales de los que un tercero pueda ser titular sobre la cosa común por disposición que hubiera hecho alguno de los comuneros a la porción que a este se le adjudique al cesar en al comunidad. Esta última frase condiciona el derecho del tercero a las vicisitudes que tenga el derecho del comunero al cesar la comunidad, de modo que si como consecuencia de la división el comunero deja de ser propietario, tampoco lo será el tercero, y si por el contrario el comunero se convierte en propietario único de la cosa el derecho real se disfrutará también con la misma extensión. Precisamente por la trascendencia que la división puede tener en el futuro de estos derechos que recaen sobre la cuota es por lo que el artículo 403 concede a los acreedores y cesionarios de los partícipes a concurrir a la división de la cosa común y oponerse a que la misma se verifique sin su concurso, pudiendo impugnarla en caso de fraude o de que la misma se hubiera verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla.

En el supuesto particular del ejercicio del derecho de retracto legal por un comunero, como una vez dividida la cosa común lo que posee el retraído ya no es una cuota ideal sobre la cosa sino una cuota dividida de la misma, el retracto habrá de recaer sobre esta última, o sobre la totalidad de la cosa si la división se ha hecho con adjudicación de toda la cosa al retraído. Y si como consecuencia de la división el retraído ya no es titular de parte alguna el derecho de retracto carecerá ya de objeto, siendo este el único supuesto en el que su ejercicio devendrá imposible. Esta es por lo demás la solución que da el artículo 1513 del Código Civil en los supuestos de retracto convencional cuando dice que el comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera la totalidad de la misma en el caso del artículo 404 podrá obligar al vendedor a redimir el todo si este quiere hacer uso del retracto.

En el supuesto de autos como no sabemos si los demandados siguen siendo o no copropietarios de la finca objeto de retracto, resolveremos como si lo siguieran siendo y el retracto pudiera hacerse efectivo sobre la porción que a estos les haya tocado en la división de la comunidad, lo que en todo caso, y a reserva de lo que luego diremos sobre el plazo, habrá de determinarse en ejecución de la sentencia que diera lugar al retracto.

TERCERO.- La segunda cuestión es la relativa al transcurso del plazo para ejercitar el retracto, que son nueve días a contar desde la inscripción (en este caso no la ha habido) o desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, habiendo interpretado la jurisprudencia que para que comience a contarse el plazo el conocimiento habrá de ser completo de todas las condiciones de la venta. Pues bien, en el supuesto de autos la compraventa a los demandados de las 12/16 partes indivisas tuvo lugar mediante escritura pública de 31 de julio de 2001, y sin embargo el demandante dice que no tuvo conocimiento de la venta hasta que se le intentó emplazar por edictos en el juicio de división de la cosa común (con anterioridad se habían mandado dos comisiones rogatorias a Chile para su emplazamiento con resultado infructuoso), presentando la demanda de retracto el 27 de enero de 2006.

Ciertamente, cuando el demandado dice que no ha tenido conocimiento de la venta sino nueve días antes de la demanda de retracto, por mucho tiempo que haya pasado desde aquella hasta que se presenta la demanda (en este caso han pasado casi cinco años), corresponde al demandado la prueba de que el conocimiento ha sido anterior. Ahora bien, como en el retracto de comuneros no hay ninguna obligación de comunicar la intención de vender al retrayente, la prueba de que este ha tenido conocimiento anterior de la venta no va dirigida a obtener una certeza absoluta, como la que se derivaría de una comunicación directa, sino la que puede derivarse de una prueba de presunciones. Y corresponderá en tal caso a la parte actora la carga de desvirtuar esa presunción de conocimiento anterior alegada por el demandado.

En el supuesto de autos la postura procesal del retrayente ha sido la cómoda situación del que, sin otra prueba que la de su propia palabra, manifiesta que no ha tenido conocimiento de la venta sino hasta una determinada fecha que se hace coincidir con los nueve días anteriores a la interposición de la demanda de retracto. Como justificación de ese tardío conocimiento se dice en la demanda que ha recibido la comunicación de un vecino, pero sin identificar a esta persona, y por supuesto sin proponerla como testigo, Desde luego, mal va a poder tomar conocimiento de la venta quien vive en Chile, y por la mera publicación de un edicto de emplazamiento en el Boletín Oficial de la provincia.

Por el contrario, más que por el edicto, la parte actora debió tener conocimiento de la venta en un momento anterior, cuando se le intentó emplazar en el juicio de división de cosa común personalmente en su domicilio en Chile, calle DIRECCION000 nº NUM000 de las Condes de Santiago de Chile. A dicho domicilio, que se ha demostrado es el actual de don Rosendo , se remitieron al menos dos comisiones rogatorias, que fueron informadas por el Juez y Secretario titulares del Juzgado número uno de Santiago de Chile en el sentido de que se había oficiado a las instituciones de rigor a fin de que informen el actual domicilio del requerido de autos. Sin embargo, este domicilio es y ha sido siempre el indicado. Con este domicilio figura el actor en su demanda, y en el mismo pudo ser citado para la práctica de la prueba de confesión judicial, en la que manifestó don Rosendo que allí había vivido desde hace 54 años. La imposibilidad de localizarle en dicho domicilio cuando se le intentó emplazar en el juicio divisorio, en el que hubiera tenido completo conocimiento de la venta pues con la demanda de división de cosa común se aportaba el título de propiedad del actor que era la escritura de adquisición de las 12/16 partes, sugiere mas bien una situación de rebeldía voluntaria al no haber dado una explicación suficiente sobre la causa de encontrarse ausente de su domicilio. Además de lo anterior resulta que también residen en Chile la mayor parte de los parientes de don Rosendo , casi todos sobrinos, que vendieron a los demandados su participación en la finca de Gayangos, resultando sobremanera extraño que el primero no estuviera al tanto de la venta de los segundos de su participación en la casa familiar. Finalmente el deseo acreditado de los demandados de adquirir la mayor parte, sino la totalidad de la finca objeto de retracto, permite suponer que tuvieron que contactar con don Rosendo para que este les vendiera la suya propia. Todo lo cual acredita sobremanera que el plazo de los nueve días estaba sobremanera excedido cuando se interpuso la demanda de retracto.

CUARTO.- La desestimación de la demanda conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Robles Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número uno de Villarcayo en los autos de juicio ordinario 48/2006 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.