Sentencia Civil Nº 158/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 712/2007 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00158/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 158/2008

En PONTEVEDRA, a cuatro de Abril de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 508/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados (Rollo de Sala número 712/2007) en el que son partes como apelante: Dª Rita, que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Monserrat Fernández Nazar; y como apelados: Dª Lourdes, D. Fidel, Dª Esperanza y "JOSPER&RETAMAR", que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª María Belén Alvarez Sanchez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada la Procuradora Sra. Varela Rodríguez, en nombre y representación de Rita, contra Lourdes , Fidel, Esperanza y la entidad JOSPER & RETAMAR, debo condenar y condeno a los referidos demandados a nivelar y restituir a su estado vertical las pastas y postes que formaban el cierre y la parra de la finca de Dª Rita y a reparar y construir un nuevo muro de contención en el tramo donde el muro bloques existente actualmente presenta desequilibrio, absolviéndoles de todos los demás pronunciamientos formulados en su contra, debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Rita, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Lourdes, D. Fidel, Dª Esperanza y "Josper&Retamar".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 27 de diciembre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en base a un argumento de error en la valoración de la prueba pidiendo que en esta alzada se de lugar a la pretensión principal de reposición del terreno a su situación inicial o, subsidiariamente, se impongan medidas correctoras que eviten el agua sobre el terreno de los demandados y, a su vez, a las indemnizaciones pedidas por minusvaloración del terreno de la actora y pérdida de cultivos, que se entienden acreditados y pertinentes. A tales argumentos se opone la representación de todos los codemandados en el traslado a su efecto conferido en su momento.

SEGUNDO.- La cuestión principal relativa a la reposición de los terrenos a su estado inicial, ahora sostenida en la afirmación de una situación fáctica que conlleve la agravación de la servidumbre natural de aguas, que antes se decía inexistente, o, en su caso, a la realización de medidas correctoras que impidan la acumulación de aguas sobre el terreno de los demandados, impone la revisión de la prueba practicada a efectos de comprobar si se ha producido error en el Juzgado de la instancia que desestimó tal agravación y los consecuentes pedimentos ahora reiterados. En todo caso, la petición principal de reposición de la situación a su origen debe ser rechazada "ab initio" toda vez que no puede imponerse tal actuación cuando existe la posibilidad material de adoptar medidas correctoras, de hecho así se postula subsidiariamente, y porque ello incidiría en el derecho de propiedad de los demandados mas allá de lo admisible en derecho, tal y como se deriva de la resolución aportada por la parte impugnante de la A Provincial de Valencia Secc. 11ª de 20-X-06, sin que tampoco quepa obviar que los demandados han obrado en el ejercicio de sus derechos con licencia municipal aprobada como explica el perito judicial a preguntas de la Demandante.

TERCERO.- Así las cosas, partiéndose de la convergencia de una servidumbre o limitación de vertiente natural de aguas según lo prevenido en el Art. 552 C Civil , conforme a lo profusamente argumentado y desarrollado en la resolución de la instancia, ahora no desvirtuado en los argumentos del recurso donde, en realidad, se acepta ello para pedir las medidas correctoras de evitación de las aguas agravadas derivadas tanto de la ejecución del muro como por el relleno del terreno, ha de destacarse lo siguiente: El técnico de la actora Sr. Bernardo explica claramente la caída de mayores aguas sobre la finca de la actora en razón del relleno y asfaltado que impide la filtración en la propiedad de los demandados y produce un efecto de deslizamiento o escorrentía, por mor de la inclinación o pendiente del terreno, que deriva todas las aguas desde la carretera hacia el muro de colindancia de litis, aguas que por la configuración de éste, de cierre no de construcción y sin cimentado, filtran o continúan hacia la finca de la actora. Esta situación la confirma el perito judicial en su informe en cuanto contempla la necesidad y corrección de la realización de una canalización en la cabecera del muro, y también el técnico de los demandados cuando reconoce que el agua cae contra el muro y una parte desborda y otra filtra y pasa el muro, si bien esa explicación obvia el asfaltado de la finca de los demandados transcendente y se limita a afirmar la igual afluencia de agua en razón de la pendiente de los terrenos, a pesar de advertirse la presencia actual de agua en el muro en el anterior reconocimiento judicial realizado tras un periodo sin lluvias, con un surco transversal del terreno en la zona de la parra, que niega sea derivado del agua pero no lo justifica suficientemente, y cuando también reconoce que el muro de la colindancia, por su configuración y modo de realización, no evita o impide el paso del agua por la separación y falta de encintado de las pastas que lo componen. Es por todo ello que lo que procede es acoger la impugnación actora en este concreto punto de realización de una canalización en la finca de los demandados en la cabecera del muro de colindancia por el norte, a fin de evitar la mayor afluencia y empuje de agua en esa zona producida por el relleno y asfaltado de su finca como queda explicado supra, recogiéndolas, canalizándolas y dándoles salida por su finca en cuanto resulta una agravación de la servidumbre. Pero, en cuanto al encintado del muro, no puede darse lugar al mismo dado que la recogida de aguas reconocida antes se entiende que solventa el mayor aporte de agua concluido, o agravación de la servidumbre, manteniéndose la situación anterior en relación a las filtraciones que finalmente resten derivadas de la pendiente natural del terreno, aparte de que no puede considerarse adecuada tal actuación en cuanto propiciaría la acumulación y presión de agua sobre ese muro perjudicándolo y modificando la situación originaria de la vertiente natural de aguas como plantea el técnico de los demandados en su informe.

TERCERO.- Establecido lo anterior es llano el concluir el reconocimiento de la indemnización por pérdidas agrícolas reclamada de 380 ? en razón de lo recogido y ratificado por el técnico de la actora en su informe. Sin embargo, la reiteración de la pretensión por minusvaloración de la finca carece de razón alguna dado lo explicado ya antes en el Fundamento 2º de esta resolución, no pudiendo la actora pretender una distinta calificación de la obra de los demandados autorizada por licencia urbanística y dentro entonces de las posibilidades de su derecho de propiedad, lo que evidencia la inexigencia del retranqueo pretendido, derivándose de las actuaciones correctoras acordadas la regularización y normalización de la situación de las fincas sin afectación de los aprovechamientos rústicos y urbanos de la de la actora como refiere el perito judicial en el juicio.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento parcial de la apelación que nos ocupa sin darse lugar por ello a la expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Rita contra la Sentencia de fecha 14-IX-07 recaída en el P. Ordinario Nº 508/06 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Cambados (ROLLO Nº 712/07) debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de condenar a los demandados a que también realicen una canalización en la cabecera de su finca colindante con la de la actora que, en toda la extensión del muro, recoja las aguas superficiales impidiendo su paso hacia la de la actora dándoles salida por la finca de aquéllos, así como al abono de la suma de 380 ? por las pérdidas causadas en la producción agrícola, confirmándola en todo lo demás. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.