Sentencia Civil Nº 158/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 364/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00158/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7005872 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 364/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 844/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID

De: María Angeles

Procurador: FERNANDO JULIO HERRERA GONZÁLEZ

Contra: Armando

Procurador: MARÍA LOURDES CANO OCHOA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 844/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª María Angeles , representada por el Procurador Sr. Don Fernando José Herrera García y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado DON Armando , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Lourdes Cano Ochoa y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 40 de Madrid, en fecha 25 de Enero de 2.008, se dictó Sentencia Nº 57/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. fernando Julio Herrera González en nombre y representación de María Angeles , contra Armando , representado por el Procurador Doña María Lourdes cano Ochoa, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado, así como condenar a la actora a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 3 de Diciembre de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de Febrero de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la reclamación instada por Dª María Angeles de indemnización por daños y perjuicios, derivados de responsabilidad civil por negligente actuación del letrado demandado D. Armando al formular en su nombre y en el de otros accionistas demanda de impugnación de acuerdos sociales, que por falta del requisito de procedibilidad de oposición expresa del accionista impugnante, motivó la renuncia a la acción planteada y la consiguiente condena en costas, cuyo perjuicio económico es el objeto de reclamación en esta litis. Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de las pretensiones de la apelante.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª María Angeles , invocando error en la valoración de la prueba al entender que tanto de la testifical como de la documental aportada, se desprende que los clientes comunicaron al letrado demandado que no habían salvado su voto, y que este nada les informó sobre que fuera esencial para la estimación de su demanda de impugnación de acuerdos sociales.

La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2003 (Recurso de casación núm. 463/1998 ), recoge la doctrina sobre la responsabilidad civil de estos profesionales, ya establecida en otras, como las de 23-5-01 y 30-12-02, y se expresa en los siguientes términos:

"En el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o "locatio operarum" en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil..."contrato de servicios", en la idea de que una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma, -"locatio operis"- el éxito de la pretensión; y en cuanto los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido, -se repite una vez más- como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente.

De consiguiente, también en otra versión podían desmenuzarse todos aquellos deberes o comportamientos que integran esa prestación o en las respectivas conductas a que pueda dar lugar o motivar el ejercicio de esa prestación medial en pos a la cual, se afirma la responsabilidad; "ad exemplum": informar de "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa en Leyes Procesales, y cómo no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho; por tanto y, ya en sede de su responsabilidad, todo lo que suponga un apartamiento de las circunstancias que integran esa obligación o infracción de esos deberes, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 1214 en relación con el 1183 "a sensu" excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional) sin que, por ello, deba responderse por las actuaciones de cualquier otro profesional que coadyuve o coopere a la intervención"; y añade "que la obligación del Abogado, de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión sólo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador".

La Sala tras auditar la grabación llega a diferentes conclusiones que el Juzgador de Instancia, esto es lo que aquí es objeto de enjuiciamiento es el actuar diligente del letrado en cuanto a que informara correctamente o no de la viabilidad de su demanda de impugnación de acuerdos sociales, y de las medidas cautelares que paralelamente se planteaban, viabilidad que era imposible sin cumplir con el requisito de procedibilidad consignado en el Art. 117 de la LSA , esto es la consignación en el acta de la Junta de que los socios impugnantes habían salvado su voto.

Los testigos prácticamente con la excepción de D. Porfirio , prueba a la que luego nos referiremos concretamente, confirmaron que el Sr. Armando en ningún caso les advirtió de que si no habían salvado el voto no podían impugnar los acuerdos de la Junta societaria. Es mas hubo testigos como Dª Zaida , Dª Eufrasia que claramente confirmaron la tesis de la demandante, esto es que le comunicaron personalmente al letrado, que no habían salvado el voto que solo habían se pronunciado en contra. Otros testigos especialmente relevantes en su testimonio por la imparcialidad y objetividad que implica el no ser litigantes en la demanda de impugnación D. Alvaro , padre de una de las accionistas y D. Fausto , accionista, confirmaron que nunca el letrado demandado, les habló de la necesidad de que constara en el acta la necesidad de salvar el voto, ni condicionó el planteamiento de la reclamación a dicho requisito. Es mas ambos testigos confirmaron que tanto D. Fausto personalmente como la hija de D. Alvaro , fueron excluidos de la demanda instada por los otros socios, por haber votado a favor del acuerdo, pudiendo ir los restantes por haberlo hecho en contrario y que solo les preguntó por el sentido de su voto. Estos testimonios presentan un gran rigor y coinciden curiosamente de modo unánime en sostener el carácter de estrategia que el abogado daba a la demanda planteada, cuyo fin era conseguir una negociación con el Colegio. Planteamiento que no deja de ser respetable, pero lo que no es entendible es que no advirtiera dicho letrado de la cuantiosa suma en costas que implicaba tal medida, que evidentemente entrañaba este riesgo, y que el como profesional del derecho en este ámbito conocía.

Tampoco acaba de entender la Sala, que el letrado demandado justifique que desconocía el contenido integro del acta de la Junta, y por ello si habían salvado o no el voto, desplazando sobre los clientes la causa del desconocimiento de tal requisito. Pero debe tenerse en cuenta que el letrado como experto en una materia tan compleja como es el derecho societario debió en todo caso como condición ineludible a la presentación de la demanda proveerse de dicho documento, como documento esencial en el que se basaba su pretensión, si pese a carecer del mismo, o bien disponer de una versión parcial del mismo, y contra toda lógica jurídica insta la demanda se está arriesgando a consecuencias como las acaecidas, riesgo que tiene unas consecuencias económicas que deben ser conocidas por sus clientes.

El demandado se ampara en la defensa de su buen hacer en la testifical de D. Porfirio , prueba bastante confusa como se advierte en la grabación por la avanzada edad del testigo, y de la que no se puede colegir que este presenciara la advertencia sobre tal consignación de la reserva de voto. Es más en dicho interrogatorio lo que afirma claramente el Sr. Porfirio es que se firmó un acta y que se habían opuesto, que los accionistas disidentes hubieran consignado que habían salvado el voto, no es deducible de sus manifestaciones, pues claramente lo que concluye al final de su interrogatorio es que lo que sabia es que se habían opuesto, lo que refleja únicamente el voto en contrario.

La petición del acta por el letrado de modo obsesivo según este ultimo testigo es entendible por la exigencia procesal de presentar los documentos en los que se fundamenta la demanda, lo que carece de explicación para esta Sala es que pese a todo procedió a la presentación de la demanda, adjuntando el acta cuya impugnación era el objeto del litigio de modo fragmentado, y sin que constara expresamente la salvedad del voto por sus representados a los acuerdos que cuestionaba. Realmente tal modo de cumplir con sus deberes profesionales refleja un actuar no adecuado a sus conocimientos, pues debía saber que lo primero que le iban a exigir es que acreditara la constancia de haber salvado el voto sus representados.

El letrado actuante debió en todo caso ante tal falta de datos elaborar una nota informativa o precisar en una hoja de encargo que se presentaba tal demanda en dichas condiciones, pues las consecuencias en cuanto tal falta de diligencia en su actuar profesional solo a el le son imputables.

Y dado que cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, es la razón por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza y sus especiales conocimientos, y de aquí, que se le exija, con independencia del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia, esto es la que corresponde a su profesionalidad. Y esta diligencia es la que no se aprecia en el hacer del letrado, pues sus clientes podían ignorar que como presupuesto para el planteamiento del litigio, tenían que haber observado una determinada actitud en la Junta, pero el abogado venía obligado a comunicárselo y advertirle de la falta de concurrencia de tal requisito y sus consecuencias.

En el presente caso la conducta del abogado ha producido un daño objetivo, ocasionando a sus clientes unos costes procesales en el ejercicio de una acción inadecuada dadas las circunstancias del caso, al no concurrir el requisito necesario para la procedibilidad de la misma. Sin que sean atendibles especulaciones en torno a la falta de disponibilidad del acta integra, que en todo caso debió justificar la no interposición de la demanda, o del error al que le indujeron los clientes con sus manifestaciones, extremo que no se acredita fehacientemente, dados los testimonios reseñados que prueban lo contrario, para cumplir los requisitos de diligencia especial hacia sus clientes. Diligencia que implicaba que debió cerciorarse que sus clientes están perfectamente informados, que pese a no concurrir el requisito de viabilidad procesal, se planteaba la demanda que evidentemente no iba progresar, y cuyos gastos procesales iban a tener que asumir.

El comportamiento que ha quedado explicado, vino a suponer un quebrantamiento, en la observancia de los deberes y obligaciones profesionales que incumbían al letrado, siendo indudable que ello representó una conducta negligente y como tal, comprendida en el art. 1101 del CC y, especialmente, en el 102 del Estatuto General de la Abogacía, y como tal deberá responder ante la cliente que ha resultado perjudicada.

En el presente caso la indemnización viene cuantificada en base a la porción de las costas procesales que debió abonar Dª Dª María Angeles por la interposición de la demanda de impugnación de acuerdos sociales y medidas cautelares, base de calculo que la Sala entiende ajustada a derecho, pues recoge el evidente perjuicio en los gastos que la cliente se vio obligada a asumir por una demanda que no podía prosperar ante la falta del requisito de procedibilidad ya señalado.

Por ello procede la revocación de la sentencia, al no compartir la Sala el criterio del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba, que nos lleva a la conclusión contraria de estimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª María Angeles condenando al demandado D. Armando a pagar a la actora la suma de 15.985,73€ mas los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

CUARTO.- Dado que se ha procedido en esta alzada a la desestimación de la demanda, es importante destacar a los efectos de la imposición de costas, que acudiendo al principio objetivo del vencimiento, que con carácter general establece el art. 394 LEC , procede imponer su pago íntegramente a la parte, la cual ve fracasar sus pretensiones esto es a D. Armando .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al acogerse el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernando J. Herrera González, en nombre y representación de Dª María Angeles , frente a DON Armando , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Lourdes Cano Ochoa, contra la Sentencia Nº 57/2008, dictada en fecha 25 de Enero de 2.008, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 40 de Madrid, Juicio Verbl Nº 844/2005 , de que dimana el presente rollo, procede:

1º Desestimar íntegramente la demanda instada por Dª María Angeles , contra D. Armando .

2º IMPONER al demandado D. Armando las costas de Primera Instancia.

3º Sin imposición de costas en esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 364/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.