Sentencia Civil 158/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 2/2009 de 22 de abril del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00158/2009

Sentencia Número: 158/09

Ilmo. Sr. Presidente

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos Sres. Magistrados

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En Salamanca, a veintidós de Abril de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 140/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 2/09, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Dª Martina representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Hernández Simón, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Pérez González. Y como demandado-apelado Dª Olga , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Hernández González bajo la dirección del Letrado D. Manuel Ángel Barbero. Habiendo versado sobre: acción negatoria de servidumbres de paso y saca de aguas.

Antecedentes

1º.- El día siete de Noviembre de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales María Teresa Castaño Domínguez en nombre de Martina contra Olga , representada por el procurador Fernando Álvarez Blanco y en consecuencia le absuelvo de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de costas al demandante".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se revoque la sentencia recurrida y sea dictada otra, por la que se estimen íntegramente, los pedimentos formulados en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas en ambas instancias a la parte demandada; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dos de Abril de dos mil nueve y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ciudad Rodrigo con fecha 7 de noviembre de 2008 , desestimó la demanda de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre formulada por la representación procesal de Dª. Martina , contra Dª. Olga .

Por la representación procesal de la actora se interpone recurso de apelación, alegando fundamentalmente la imposibilidad de que siga subsistiendo la servidumbre de saca de aguas y de paso ante la aplicación preferente de la Legislación especial de aguas, mientras que la sentencia recurrida no hace mención a las normas reguladoras del dominio público hidráulico.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de saca de aguas y la servidumbre aneja a la misma de paso sobre la finca de la actora una vez que queda claramente acreditado que concurren los presupuestos para considerar constituida la servidumbre por signo aparente o por destino del padre en virtud del art. 541 del Código civil. Desde el pozo existente en la finca de la actora, parten dos caminos que atraviesan dicha finca hasta la que es ahora finca de la demandada Celedonia; tales caminos, al igual que las acequias y canalizaciones, claramente visibles, existen desde antiguo para el riego de la finca cuando toda ella era una sola, siendo las fincas de las partes de esta litis el resultado de la división de aquella finca matriz; cuando se procedió a las sucesivas divisiones de la finca matriz originaria ni se hicieron desaparecer los caminos y signos, ni se hizo manifestación clara e inequívoca del propietario de la finca en contra del nacimiento de la servidumbre.

La evidencia de que concurren los presupuestos del art. 541 del Código civil para la existencia de servidumbre constituida por signo aparente es tal, que el recurrente apenas los discute. Únicamente alega que por parte de la demandada se reconoce que en la división de bienes, sólo le fueron adjudicadas las fincas sin que le fueran adjudicados más derechos o bienes. Pero lo cierto es que la peculiaridad de esta forma de constitución de servidumbre es que surge de modo tácito, por la simple subsistencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas que pertenecen al mismo propietario cuando se enajena una de ellas, o cuando existe en una única finca que se divide. No se requiere por tanto manifestación alguna al respecto en el acto de enajenación o de división, pues la apariencia de los signos existentes en la finca o fincas evita la necesidad de manifestaciones al respecto. De hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran que cuando hay enajenación de una finca con la expresión "libre de cargas", ello no evita la constitución de la servidumbre por aplicación del art. 541 CC , porque se trata simplemente de una cláusula de estilo que carece de eficacia ante la evidencia de un signo aparente, dado que cabe equiparar los efectos de la apariencia del servicio a una inscripción registral (SSTS de 24 noviembre 1997 y 20 diciembre de 1997 , entre otras). Sólo la manifestación contraria a la aparición de la servidumbre tiene eficacia para impedir la constitución, pero no es necesaria una manifestación expresa de atribución o reconocimiento de la misma para que surja.

Admitido lo anterior, la recurrente hace un considerable esfuerzo de argumentación para defender que tales servidumbres de saca de aguas y de paso carecían de título y derecho para su uso, ya que vulneran las Leyes reguladoras del Dominio Público Hidráulico del Agua, leyes que son prevalentes a las disposiciones del Código civil en materia de aguas. Pero no puede admitirse que las servidumbres en litigio carecen de título o derecho para su uso, pues aunque sea cuestión no pacífica la de encasillar la servidumbre por signo aparente en uno de los tradicionales modos constitutivos de las servidumbres, el título o derecho deriva del art. 541 CC del cual se deduce una presunción iuris tantum de voluntad.

Argumenta la recurrente que la demandada no puede ostentar ningún derecho de servidumbre de saca de aguas con base en los preceptos del Código civil, pues en su art. 563 remite expresamente en cuanto al establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas a la ley especial. Pero como advierte certeramente la sentencia recurrida, al tratarse de una servidumbre voluntaria es el título constitutivo el que fija su contenido, no rigiéndose su extensión por la legislación de aguas que sí contempla las servidumbres legales. En efecto, el art. 563 CC se refiere a "las servidumbres de aguas de que se trata en esta sección", para establecer que se regirán por la ley especial en cuanto no se halle previsto en el Código, pero resulta que tal sección dedicada a las servidumbres en materia de aguas está dentro del Capítulo dedicado a las servidumbres legales, y por tanto, sólo es aplicable a ellas.

TERCERO.- Se centra el recurso en la aplicación preferente respecto al Código civil del Real Decreto Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla la Ley de Aguas. En concreto hace referencia al art. 54.1 del T.R. Ley de Aguas , y especialmente el art. 84 del Reglamento D.P.H. que desarrolla el anterior, que en su apartado 2 dispone: "En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un precio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cúbicos...". Añade el apartado 3º: "Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquéllas en las que nace, discurren o están estancadas". Para la recurrente no se puede ignorar la existencia de esta norma reguladora del uso y utilización del agua, que desautorizan a la demandada a hacer uso del agua del predio colindante de la actora. Se añade que los términos de la servidumbre que avala la sentencia apelada implican una manifiesta vulneración de las normas especiales que expresamente prohíbe el uso del agua al colindante del predio donde radica el pozo; que es manifiesta la inaplicación del art. 541 CC , pues si el colindante no puede usar el agua de la finca limítrofe, difícilmente puede considerarse vigente, y está implícitamente derogado; pues si no se producirá la incongruencia legal de autorizarse una manifiesta ilegalidad, susceptible de sanción administrativa grave. Por último se añade que el pozo nunca fue legalizado ante los organismos públicos competentes en sus correspondientes Registros de Agua, por lo que no puede acogerse tampoco a las prórrogas de utilización que contempla las repetidas normas reguladoras.

A este respecto, procede mantener el criterio del juzgador a quo, que aunque escuetamente, dispuso que el hecho de que no se haya obtenido licencia para obtener el agua de dicho pozo no produce efecto alguno en relación a la existencia o no de la servidumbre, pues no se trata de una servidumbre legal sino voluntaria, y "en el supuesto de que exista una infracción administrativa, no empece a la vigencia de la servidumbre, sin perjuicio de las sanciones en que pudiera incurrirse, lo cual no es objeto de este pleito. La existencia de tal servidumbre de utilización del pozo y de acceso al mismo es independiente de las reguladas en los arts. 552 y ss CC y la legislación especial".

Lo cierto es que no se está ignorando la existencia y relevancia de la legislación especial de aguas, pero tampoco puede defenderse que el art. 541 queda derogado por aquella legislación. No puede mantenerse que hay precisamente una modificación de los criterios reguladores de las servidumbres de aguas en el Código civil. Simplemente hay que tener en cuenta que se yuxtapone tal legislación a la del Código civil teniendo cada una su propio ámbito: la del Código se mantiene respecto a la existencia y régimen de las servidumbres, incluidas las de aguas, especialmente las voluntarias; mientras que la legislación de aguas, también aplicable al tratarse de aguas de un pozo y ser las aguas subterráneas dominio público hidráulico, se refiere al uso y aprovechamiento del agua. Por tanto, una cosa es que exista o no la servidumbre, y otra los términos del aprovechamiento en concreto que pude hacerse del agua del pozo que queda sometida a lo que la legislación especial establezca en cada momento. Cumpliéndose todos los requisitos del art. 541 del Código civil ha de mantenerse la existencia de tal servidumbre de saca de aguas y acceso, que en principio además tiene utilidad para el predio dominante; pero el que se declare la existencia de servidumbre, no condiciona el alcance del uso que puede hacerse del agua del pozo, pues pudiera ocurrir que aquel pozo no cumpliera los requisitos para la utilización de su agua conforme a la legislación especial por lo que no se permitiera su uso por la autoridad en materia de aguas. En tales casos, nos encontraríamos ante una imposibilidad del uso de la servidumbre, que pudiera derivar en ausencia de utilidad y, transcurrido el tiempo, en su extinción; pero a priori la existencia de la servidumbre de saca de aguas conforme al Código civil, no prejuzga el uso que puede hacerse del agua del pozo que se rige por la ley especial.

Por otra parte, el informe técnico que se aporta por la actora elaborado por la Confederación Hidrográfica del Tajo, tampoco es determinante: en primer lugar porque tal como reconoce no es la Confederación competente. Y además porque no impide totalmente la utilización del agua de una finca por propietarios colindantes, lo que ocurre es que exige la previa autorización administrativa del organismo de cuenca.

Respecto a la alegación de ausencia de legalización del pozo, hay que mencionar que la Disposición transitoria tercera del T.R. Ley de aguas de 2001 , contempla tal situación bajo la rúbrica de "titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías, derivados de la Ley de 13 de junio de 1879 " -pues hay que suponer que el pozo existe con anterioridad a la promulgación de la Ley de aguas de 1984 -. Dispone que "si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1 , mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas". La principal consecuencia es que a tales "aprovechamientos de aguas privadas" les serán de aplicación algunas de las obligaciones y las limitaciones de la Ley, pero la no legalización no conlleva necesariamente que tal pozo no pueda utilizarse.

Por último, respecto a las alegaciones del recurso sobre la restricción del derecho de propiedad sobre la finca de la actora por la existencia de una servidumbre tan gravosa, sólo puede indicarse que es algo consustancial a las servidumbres el crear una carga o gravamen sobre el predio sirviente, con un mayor o menor alcance según los casos, estando legalmente previsto el derecho del titular del predio sirviente para solicitar la modificación de la servidumbre cuando sea oportuno para hacerla menos incómoda o gravosa. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso formulado, confirmar la sentencia recurrida e imponer a la recurrente las costas causadas en esta alzada a virtud de lo prevenido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Martina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ciudad Rodrigo con fecha 7 de noviembre de 2008 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.