Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 158/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 158/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Sta. María nº 3

Juicio Filiación nº 227/08

Rollo Apelación Civil nº: 158

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 15 de abril de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Filiación, en el que figura como parte apelante D. Juan Ignacio , quien no ha comparecido en esta instancia, y parte apelada Dª. Elisabeth , representada por la Procuradora Dª. Mª LUISA GOENECHEA DE LA ROSA; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de El puerto de Sta. María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que tengo por desistido a Juan Ignacio , representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Morales Moreno y defendida por el Letrado D. José Antonio Burgueño de Miguel y el Fiscal, al haber quedado acreditado por prueba biológica admitida que Faustino es hijo con todas las consecuencias inherentes y con costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Juan Ignacio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea únicamente en esta alzada la cuestión relativa a la procedencia o no de imposición al actor las costas de la instancia derivadas de su desistimiento. El art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 3 que "Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.". En el presente supuesto la demandada ha sido emplazada, se acordó y practicó la prueba pericial biológica, se citó al acto del juicio y es en el mismo cuando el demandante desiste del procedimiento. En dicho momento la parte demandada se opone al desistimiento, solicitando se dicte sentencia y se condene en costas al actor. La razón de dicha oposición parece vinculada, mas que a una cuestión de fondo, a la imposición de costas, pues dada la redacción del art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes", se plantearía el problema de si cabe en el presente supuesto acordar la imposición de las mismas al actor, cuestión sobre la que existen discrepancias entre las distintas Audiencias. No obstante de hecho el demandado se ha opuesto, con lo que el juez es quien en ultimo lugar debe decidir, y en orden a las costas, caso de oposición, no se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil procedimiento especifico alguno, por lo que un sector de la doctrina, interpreta que el apartado segundo del artículo 396 ha de ser interpretado a sensu contrario, de modo que si no existe consentimiento del demandado en el desistimiento del actor debe aplicarse el apartado primero, es decir condenar en costas a este último. Otro sector de la doctrina, propone, en tal caso, que sea el juez, dentro del margen de su discrecionalidad, al amparo del artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien decida lo que sea más ajustado a derecho y así podrá imponer las costas al actor para no hacer recaer sobre el demandado los errores, -por un mal planteamiento o por una estrategia procesal equivocada-, de aquél, o realizar una declaración distinta razonándolo debidamente. Esta es la posición que asume esta Sala por entenderla mas ajustada a la tutela judicial efectiva y no existir un precepto especifico alguno que imponga la resolución en uno u otro sentido, y así apareciendo que la demandada hubo de comparecer en juicio con los gastos que ello supone, que hubo asimismo de someterse con su hijo a una prueba pericial biológica, para en definitiva que el actor desista de la acción, son datos que llevan a entender, como así lo hizo el juzgador de instancia en su sentencia (que no auto acordando el sobreseimiento de la causa), que debe el actor soportar los gastos originados por su demanda lo que lleva a imponerle la condena en las costas de la instancia, sin que la especialidad de la materia suponga una excepción a la misma, debiendo prevalecer el principio de indemnidad del demandado, por todo lo cual y con desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de El Puerto de Sta. María en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.